綜述
根據物權法定主義及物權公示、公信主義,除因法律規定而直接產生的房地產抵押權外,房地產抵押權因房地產抵押合同并經登記后而設定。由于中國現行立法沒有規定法定房地產抵押權,所以在中國,房地產抵押權的設定條件有二:房地產抵押合同和房地產抵押權登記。
房地產抵押合同是指債務人或者第三人不移轉對房地產的占有,將房地產作為債權擔保而與債權人達成有明確相互權利義務關系的協議,依據此協議在債務人或第三人提供抵押的房地產上為債權人設定了抵押權,債務人或者第三人對債權人之債權承受房地產物上的擔保義務。當債務人不履行債務時,債權人有權依法以拍賣該房地產的價款優先受償。
房地產抵押合同為要式合同,抵押人和抵押權人訂立房地產抵押合同,應當采用書面形式并記載法律規定的內容,主要包括:
⑴債權人、債務人、抵押人的姓名(名稱)、住址;
⑵被擔保主債權種類、數額;
⑶債務人履行債務的期限;
⑷房地產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬;
⑸抵押擔保的范圍;
⑹當事人認為需要約定的其它事項。房地產抵押合同所記載的內容不符合法律規定要求的,當事人應當予以補正。
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