提問：

你好，請問公司決議與對外擔(dān)保是怎么的？

昭通律師解答：

一、問題的提出

2009年3月，A銀行收到四川省某縣級法院的開庭傳票，原告是B公司，被告是C公司、A銀行和D公司，案由是保證合同糾紛，訴訟請求為請求確認(rèn)C公司與A銀行簽訂的保證合同無效。原來，C公司是一家依法成立的貿(mào)易公司，B公司、D公司都是C公司的股東，其中B公司出資比例為20%，D公司持股比例為80%。半年前，D公司向A銀行貸款，C公司與A銀行簽訂了《保證合同》，約定C公司為D公司向A銀行提供連帶責(zé)任保證，C公司向A銀行出具了股東會決議，但該決議上只有D公司和C公司的簽字和蓋章，沒有B公司的簽字和蓋章。該案經(jīng)過兩級法院審理，最后法院判決C公司與A銀行簽訂的《保證合同》無效。

關(guān)于公司對外擔(dān)保是否需要出具公司決議，以及公司決議瑕疵與公司對外擔(dān)保效力的關(guān)系，在實(shí)踐中和理論上都存有許多分歧。本文擬這個問題進(jìn)行初步探討。

二、相關(guān)法律規(guī)定

《擔(dān)保法》除了對保證人的主體資格作出一般性規(guī)定外，無明確關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》)第4條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”第11條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”

《公司法》于2005年10月27日修訂后，擔(dān)保法司法解釋中提到的公司法第60條實(shí)際上已經(jīng)并入新公司法第149條“董事、高級管理人員不得有下列行為”第3項：“(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。”

《公司法》關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定為第16條，該條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”該條規(guī)定在《公司法》總則部分，應(yīng)當(dāng)同時適用于有限公司和股份有限公司。

并且，《公司法》第122條規(guī)定：“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。”該條為《公司法》關(guān)于上市公司對外擔(dān)保的特別規(guī)定，除此外證監(jiān)會和證券交易所也對上市公司對外擔(dān)保作出了許多規(guī)定。

上述規(guī)定雖多，但大體上可以分為兩大類：一類是規(guī)范董事、經(jīng)理以公司的資產(chǎn)對外提供擔(dān)保的行為;第二類為規(guī)范公司對外提供擔(dān)保的行為。對于第一類行為，盡管實(shí)踐中對于兩類行為的區(qū)分存在爭議，但純屬對法律規(guī)定的理解能力問題，不是真正的法律爭議，加之《擔(dān)保法司法解釋》第4條、第11條已經(jīng)作出了明確的規(guī)定，故筆者認(rèn)為沒有過多討論的余地。但唯需注意的是，董事、經(jīng)理雖然違法越權(quán)以公司的資產(chǎn)對外提供擔(dān)保，除債權(quán)人明知董事、經(jīng)理的行為違法越權(quán)外，公司仍需對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，這里可以看出擔(dān)保法偏重于債權(quán)保護(hù)的立法傾向。本文中僅圍繞第二類，即公司對外提供擔(dān)保行為進(jìn)行討論。

三、幾種爭議觀點(diǎn)及評價

在公司對外提供擔(dān)保的行為中，根據(jù)被擔(dān)保人的不同，可以分為公司為股東、實(shí)際控制人以外的人提供擔(dān)保和公司為股東、實(shí)際控制人提供擔(dān)保;根據(jù)公司的性質(zhì)不同，可以分為有限公司對外提供擔(dān)保和股份有限公司對外提供擔(dān)保;根據(jù)公司是否為上市公司不同，可以分為非上市公司對外提供擔(dān)保和上市公司對外提供擔(dān)保。

關(guān)于公司決議瑕疵與公司對外擔(dān)保效力的關(guān)系，無論在理論上還是實(shí)踐中，都是眾說紛紜，莫衷一是，筆者從中選取三種有代表性的觀點(diǎn)分別進(jìn)行闡述和評價：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果公司決議存在瑕疵，則公司對外擔(dān)保行為無效，理由主要為違反了公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，這種觀點(diǎn)常見于基層法院判決中，如本文開篇提到的案例。由于我們是實(shí)行成文法的國家，法律的含糊不清造成法官很大的自由裁量權(quán)利，因為不同的法院和不同的法官，對于同一案件的判決結(jié)果可能會截然不同。

《合同法》第五十二條第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。自2009年5月13日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第14條規(guī)定，合同法第52條第5項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。通常認(rèn)為，所謂效力性規(guī)范，指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者合同不成立的規(guī)范;或者是法律及行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范后將導(dǎo)致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。由此，效力性強(qiáng)制性規(guī)范的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有二：其一，明確規(guī)定了違反的后果為合同無效或不成立;其二，雖未明確規(guī)定前述后果，但違反的后果可能損害國家利益和社會公共利益。

《公司法》第16條、第122條有規(guī)定違反的后果為擔(dān)保合同無效或不成立嗎?顯然沒有。違反前述規(guī)定可能損害國家利益和社會公共利益嗎?這就涉及國家利益和社會公共利益的界定問題，如國有股東是否代表國家利益?上市公司小股東人數(shù)眾多，是否代表社會公共利益?如果二者皆是，則公司決議有瑕疵的對外擔(dān)保，如果損害的是民營股東的利益，則擔(dān)保合同有效，如果損害的是國有股東的利益，則擔(dān)保合同無效，如果損害的是單個大股東的利益，則擔(dān)保合同有效，如果損害的是眾多中小股民的利益，則擔(dān)保合同無效。按照這樣的邏輯，股東因為其身份的不同受到不同的對待，這明顯與民法上的平等原則和公司法上的股東權(quán)利平等原則相違背。

因此，筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)僅從法律條文的文字上理解，恐怕不僅沒有正確把握效力性強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)涵，也沒有顧及公司對外擔(dān)保行為涉及的基本法律問題。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，對有限公司和股份有限公司應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，有限公司的經(jīng)營決策信息、公司章程、董事會決議、股東會決議未對外公開、公示，所以對外效力較弱，甚至沒有，故不宜嚴(yán)格要求公司對外擔(dān)保必須提交董事會或股東會決議，只要擔(dān)保書上的蓋章真實(shí)，該擔(dān)保行為即應(yīng)認(rèn)定為有效。而對于股份公司，特別是上市公司，法律要求會比較嚴(yán)格一些，對于對外擔(dān)保投資、擔(dān)保事項應(yīng)當(dāng)召開股東代表大會討論通過。

這種觀點(diǎn)實(shí)際上涉及公司章程的對外效力問題，按照傳統(tǒng)英美法中的推斷通知規(guī)則，公司章程一經(jīng)公布即具有對世效力，其所記載的事項即得對抗第三人。公司以外的第三人在與公司進(jìn)行交易時自然應(yīng)負(fù)審慎審查公司章程以獲取交易信息的義務(wù)，公司交易相對第三人沒有去審查公司章程的相關(guān)內(nèi)容，也會被推定為其已知悉公司章程所載事項。公司章程一經(jīng)公布即具有對世效力，其所記載的事項即得對抗第三人。公司以外的第三人在與公司進(jìn)行交易時自然應(yīng)負(fù)審慎審查公司章程以獲取交易信息的義務(wù)，公司交易相對第三人沒有去審查公司章程的相關(guān)內(nèi)容，也會被推定為其已知悉公司章程所載事項。按照這種觀點(diǎn)，公司以外的任何第三人在與公司進(jìn)行交易前，都有審慎審查公司章程的義務(wù)，否則可能承擔(dān)不利的后果，這未免對第三人的要求過于苛刻，增加了第三人的交易成本和風(fēng)險。