具休來說,最重要的是要把握好以下十個方面:
1、合同不能約定保底條款。聯營合同的各方應當共同投資、共同經營、共擔風險、共享利潤。如約定不論項目是否贏利,聯營的其中一方均要收回投資或收取固定的利潤。則不被認定房為房地產合作開發行為。
2.完善對“共管賬戶”的管理措施。在非法人型合作開發合同履行中,合作各方常常約定設立“共管賬戶”,以共同監督項目資金的使用。在實踐中,因“共管賬戶”的管理不規范而產生糾紛的例子很多。有的合作方疏于對“共管賬戶”的監督管理,“共管賬戶”完全由另一方控制。為了保護合作各方的利益,需要合作各方在合作開發合同中明確約定對“共管賬戶”的使用管理辦法。尤其是預留印鑒中的財務章和人名章不應由一方掌管,而應由各方分別管理,這樣有利于合作各方相互制約和監督。
3.設定明確具體的違約責任條款以及解除合作開發合同的條件。
4.及時辦理項目建設開發的各項手續,確保項目的合法性。實踐中,有的合作開發是在手續不齊全的情況下盲目開工建設的,由于無法順利獲得政府主管部門的批復許可,屬于違規建設開發,造成合作開發合同被法院依法認定為無效,合作方為此付出了慘痛的代價。因此,合作協議中還要明確約定項目開發建設的各種手續報批工作由哪個合作方具體負責辦理,以便在發生糾紛時能夠分清責任。
5、依據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號)規定:“合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險,只收取固定利益的,應當認定為土地使用權轉讓合同;合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險,只分配固定數量房屋的,應當認定為房屋買賣合同;合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險,只收取固定數額貨幣的,應當認定為借款合同;合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險,只以租賃或者其他形式使用房屋的,應當認定為房屋租賃合同。至于轉性后的土地使用權合同、房屋買賣合同、借款合同以及房屋租賃合同是否有效,則應當各種根據相應的法律法規作出判斷,而非依據合作開發合同的法律依據。
6、雙方的權利、義務及違約責任應規定得具體、明確。如土地使用權轉移的時間,若轉讓方拖延造成的損失由其承擔;資金及工程進度款的支付應跟上施工的進度,如果造成停工、窩工的損失應該如何計算;違約認定的情形及違約責任的承擔方式等等。
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