[案情]

被告馬某經(jīng)武岡市稠樹塘鎮(zhèn)人民政府審核同意在原宅基地基礎(chǔ)上拆舊翻新建房。馬某委托被告林某(其大女婿)負(fù)責(zé)建房，受害人周某因與被告林某在湖南省綏寧縣承包建筑工程期間相識(shí)，就來(lái)做點(diǎn)工，工資是每天60元。所建房的三樓封頂后，馬某考慮到建房進(jìn)度慢，開支大，就委托林某與周某口頭協(xié)商，以16?800元的價(jià)格把砌轎頂(砌雜物間和樓梯間)、房子內(nèi)外墻粉刷、地面找平等工作承包給周某。2009年11月24日早上，周某從三樓雜物間的墻上跳到樓梯間的墻上拉線，由于踏板斷裂，周某從三樓摔下滾至一樓，當(dāng)即頭部流血，口吐泡沫，被告林某當(dāng)天送周某至武岡市人民醫(yī)院搶救。其傷診斷為：重型顱腦挫傷，右肺挫傷并血胸，左股骨上段骨折等。周某先后在武岡市人民醫(yī)院、中國(guó)人民解放軍第一六三醫(yī)院、綏寧縣人民醫(yī)院進(jìn)行治療。2010年3月12日，周某的妻子陶某委托邵旭市蒔竹司法鑒定所對(duì)周某的傷情進(jìn)行傷殘鑒定，該所于同日作出邵蒔司鑒所[2010]臨鑒字第089號(hào)傷殘鑒定意見書：被鑒定人周某由于顱腦損傷造成昏迷，四肢癱。此損傷評(píng)定為一級(jí)殘。并建議壹人長(zhǎng)期護(hù)理。2010年3月15日，周某因傷勢(shì)過重死亡。2010年5月5日，周某的父親、母親、妻子、兒子向法院提起訴訟，要求被告林某、馬某賠償五原告醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院期間生活補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、法醫(yī)鑒定費(fèi)、死亡補(bǔ)償金、喪葬費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)等共計(jì)249?753.25元。

[分歧]

本案爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)是：林某是不是本案的適格被告，對(duì)原告的損失是否要承擔(dān)責(zé)任?周某與被告馬某是承攬還是雇傭關(guān)系?如果認(rèn)定為承攬關(guān)系，馬某是否要承擔(dān)責(zé)任?

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，涉案房屋被告林某出了錢，在建房過程中林某負(fù)責(zé)抓質(zhì)量，搞管理，房子建好后，林某也會(huì)在房子內(nèi)居住，是實(shí)際的房主之一，因此林某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。受害人周某自始至終在做點(diǎn)工、工資是每天60元，因此本案應(yīng)認(rèn)定為雇傭關(guān)系。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告馬某在原有宅基地基礎(chǔ)上拆舊翻新建房，全權(quán)委托大女婿即本案的被告林某負(fù)責(zé)建房的管理及建房質(zhì)量，因此林某并不是涉案房屋的房主。被告馬某于2009年11月12日以前雇請(qǐng)受害人周某從事建房的泥工工作，并約定日工資為60元，這是典型的以直接提供勞務(wù)為目的雇傭合同關(guān)系。2009年11月12日以后，馬某考慮到建房的進(jìn)度慢、開支大，就委托林某以16?800元的價(jià)格把砌轎頂、房子內(nèi)外墻粉刷、地面找平等工作以包工不包料的形式承包給周某，雙方口頭協(xié)商一致并實(shí)際履行，這是以交付工作成果為目的的承攬合同關(guān)系，而不是單純的以直接提供勞務(wù)為目的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因此，受害人周某與被告馬某于2009年11月12日商定的建房合同應(yīng)認(rèn)定為承攬合同關(guān)系。本案在審理過程中被告林某、馬某未能提供周某系建筑業(yè)企業(yè)職工的證明或周某具有建筑業(yè)執(zhí)業(yè)資質(zhì)及安全生產(chǎn)條件方面的證明，具有選任上的過失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

[評(píng)析]

同意第二種意見。理由如下：

本案在審理中被告提供了武岡市私人建房用地呈批表、武土批字(2010)第010號(hào)建設(shè)用地審批表以及眾多的證人證言，證實(shí)了涉案房屋系被告馬某于1995年修建，2009年6月由戶主馬某申請(qǐng)，2010年5月經(jīng)武岡市稠樹塘鎮(zhèn)人民政府審核同意在原宅基地基礎(chǔ)上拆舊翻新的在建私房。2009年被告馬某在原有宅基地基礎(chǔ)上拆舊翻新建房，全權(quán)委托大女婿即本案的被告林某負(fù)責(zé)建房的管理及建房質(zhì)量，因此林某并不是涉案房屋的房主，也就不能成為本案的適格被告。因此，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為林某在建房時(shí)出了錢，在建房過程中負(fù)責(zé)抓質(zhì)量與管理，是本案的實(shí)際房主之一，應(yīng)當(dāng)與被告馬某連帶賠償原告經(jīng)濟(jì)損失的觀點(diǎn)，證據(jù)不足，理由是不充分的。

《中華人民共和國(guó)合同法》第251第規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同”，雇傭合同是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的以直接提供勞務(wù)為目的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他勞動(dòng)活動(dòng)。本案中，被告馬某于2009年11月12日以前雇請(qǐng)受害人周某從事建房的泥工工作，并約定日工資為60元，這是典型的以直接提供勞務(wù)為目的雇傭合同關(guān)系。2009年11月12日以后，馬某考慮到建房的進(jìn)度慢、開支大，就委托林某以16?800元的價(jià)格把砌轎頂、房子內(nèi)外墻粉刷、地面找平等工作以包工不包料的形式承包給周某，雙方口頭協(xié)商一致并實(shí)際履行，這是以交付工作成果為目的的承攬合同關(guān)系，而不是單純的以直接提供勞務(wù)為目的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因此，受害人周某與被告馬某于2009年11月12日商定的建房合同應(yīng)認(rèn)定為承攬合同關(guān)系。因此，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為受害人周某與被告馬某自始至終為雇傭關(guān)系的觀點(diǎn)，證據(jù)不足，理由不充分。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第十四條：從事建筑活動(dòng)的專業(yè)技術(shù)人員，應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng);第八十四條第三項(xiàng)：搶險(xiǎn)救災(zāi)及其他臨時(shí)性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅(按建設(shè)部關(guān)于加強(qiáng)村鎮(zhèn)建設(shè)工程質(zhì)量安全管理的若干意見解釋為“農(nóng)民自建兩層以下房屋)的建筑活動(dòng)不適用本法;《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條：承攬人在完成工作過程中對(duì)第三人造成損害或造成自身?yè)p害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任的規(guī)定，本案被告馬某把砌轎頂、房子內(nèi)外墻粉刷、地面找平等工作以包工不包料的形式發(fā)包給不具有任何執(zhí)業(yè)資質(zhì)證書和安全生產(chǎn)條件的周某承攬，且在施工過程中是由于被告馬某提供的踏板斷裂造成周某從三樓摔下受傷，被告馬某具有選任上的過失，依法應(yīng)當(dāng)對(duì)五原告的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，被告認(rèn)為馬某與周某之間系承攬關(guān)系，馬某沒有過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的觀點(diǎn)，與法律的規(guī)定不符，理由不充分，其觀點(diǎn)不應(yīng)得到支持。

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