合同審查要點(diǎn)及質(zhì)量

根據(jù)上述的分類方式，律師審查合同時(shí)共有內(nèi)在質(zhì)量的審查要點(diǎn)、外在質(zhì)量的審查要點(diǎn)各五項(xiàng)，這十項(xiàng)內(nèi)容構(gòu)成了律師合同審查工作的要點(diǎn)。根據(jù)各項(xiàng)內(nèi)容的性質(zhì)及控制所要達(dá)到的目標(biāo)，可以具體細(xì)分如下：

㈠合同內(nèi)在質(zhì)量的審查

合同的內(nèi)在質(zhì)量，是指合同條款中所約定的權(quán)利義務(wù)，包括合同簽訂及履行中的實(shí)體問題及程序問題的約定，與現(xiàn)行合同法及其他法律相符合的程度。它既要解決交易主體、標(biāo)的物的合法性問題，也要解決合同中約定義務(wù)的合法性問題。根據(jù)前述歸納，這類問題分為五項(xiàng)：

⑴合同主體合格性的審查

合同主體是否具備簽訂及履行合同的資格，是合同審查中首先要注意的問題，這涉及到交易是否合法、合同是否有效的問題。這一審查要點(diǎn)對于律師執(zhí)業(yè)信譽(yù)的影響也最大，因?yàn)樗锹蓭煈?yīng)當(dāng)知道的起碼內(nèi)容。

如果簽約主體是法人，這一方面的審查要點(diǎn)至少包括以下內(nèi)容：

①是否擁有《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》;

②《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》是否合法、有效，包括是否經(jīng)過年檢;

③《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》中的經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式是否與合同相適應(yīng);

④對于某些限制經(jīng)營、特許經(jīng)營等特別行業(yè)，是否有相應(yīng)的經(jīng)營許可;

⑤法律是否對標(biāo)的物有經(jīng)營上的限制、是否可以合法流通。

⑵合同內(nèi)容合法性的審查

這里所說的合法性，是指合同內(nèi)容的約定應(yīng)盡可能與法律的規(guī)定相符，涉及合同名稱、約定的條款、術(shù)語等方面，目的主要是要避免合同里的這些內(nèi)容與法律規(guī)定相沖突。包括以下內(nèi)容：

①合同名稱是否與合同的性質(zhì)相符，是否會(huì)引起對合同性質(zhì)的誤解;

②合同條款中的約定是否與法定強(qiáng)制性義務(wù)相沖突;

③合同所用術(shù)語的涵義是否與相關(guān)法條、司法解釋、技術(shù)規(guī)范等完全相符;

④引用的法規(guī)或技術(shù)規(guī)范是否仍舊有效、是否有效的最新版本。

⑶合同條款實(shí)用性的審查

條款實(shí)用性強(qiáng)的合同，不僅具備交易所必須的基本條款，還包括結(jié)合合同標(biāo)的、合同性質(zhì)、合同目的、對方特點(diǎn)、合同背景等因素制訂的條款,這些條款是合同基本條款的細(xì)化和延伸。是前瞻性地預(yù)見可能發(fā)生的問題并事先加以約定的實(shí)用條款,主要包括以下內(nèi)容：

①審查有無針對交易特有風(fēng)險(xiǎn)而設(shè)立的實(shí)用性條款;

②審查有無根據(jù)違約特點(diǎn)而設(shè)立的實(shí)用性條款;

③審查有無根據(jù)標(biāo)的特性而設(shè)立的實(shí)用性條款;

④審查有無根據(jù)交易對象的特點(diǎn)而設(shè)立的實(shí)用性條款;

⑤審查有無提高爭議管轄地點(diǎn)實(shí)用性的條款。

⑷權(quán)利義務(wù)明確性的審查

權(quán)利義務(wù)不明確是合同的隱患，嚴(yán)重影響交易的安全性。因此必須審查條款間的配合性，務(wù)使權(quán)利義務(wù)的表述、違約的范疇、違約制裁、歸責(zé)方式等條款明確且配合得當(dāng)。主要側(cè)重審查以下要點(diǎn)：

①條款間的配合是否良好，即是否有沖突及銜接不良;

②表述的內(nèi)涵外延是否得當(dāng)，以及是否有沒有實(shí)際法律意義的條款;

③推理中的假設(shè)是否已經(jīng)窮盡所有可能、沒有遺漏;

④權(quán)利義務(wù)、違約是否有可識別性，即可以通過簡單判斷得出結(jié)論;

⑤附件能否將正文中的權(quán)利義務(wù)補(bǔ)充明確。

⑸交易需求滿足性的審查

合同條款不僅要滿足交易本身的需要，還要在更為宏觀的高度上為交易的目的服務(wù)。不僅要便于順利地得到想要得到的產(chǎn)品或服務(wù)，還要便于達(dá)到企業(yè)的宏觀交易目的，從更高層面維護(hù)當(dāng)事人的利益。雖然這一要點(diǎn)已經(jīng)部分超出常規(guī)審查的范圍，但這一要點(diǎn)也是必須考慮的問題。這一審查要點(diǎn)主要包括：

①從合同標(biāo)的物的技術(shù)細(xì)節(jié)層面判斷交易能否達(dá)到交易目的;

②從合同條款看交易能否達(dá)到交易目的。

㈡合同外在質(zhì)量的審查

合同的外在質(zhì)量主要是合同的表述質(zhì)量，這些質(zhì)量基本上與法律規(guī)定沒有太大的關(guān)系，而是語言文字功底、邏輯推理能力、整體思維能力的綜合體現(xiàn)。它是合同內(nèi)容的載體和外在體現(xiàn)形式，雖然不是直接的法律問題但同樣會(huì)直接產(chǎn)生不利的法律后果。主要包括結(jié)構(gòu)體系、功能模塊、思維邏輯、表述精度、版面安排五個(gè)方面：

⑴結(jié)構(gòu)體系清晰度的審查

這類審查不是合同審查工作中所必需的審查，但在面對篇幅較大的合同或以“條款羅列”方式制作的合同時(shí)，以及合同審查后還需要加以修改時(shí)，往往首先要看清或重新整理其結(jié)構(gòu)體系，然后才能在理解了其結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上進(jìn)行高質(zhì)量的審查。主要包括以下內(nèi)容：

①看清合同的較大組成部分，并判斷這些組成部分的劃分是否合理;

②將較大的組成部分劃分為較小的組成部分，直到劃分為具體條款;

③將不同層級的內(nèi)容按一定秩序標(biāo)出不同層級的標(biāo)題，形成標(biāo)題體系。

⑵合同條款完備度的審查

①合同中的各層標(biāo)題是否恰如其分、各層標(biāo)題的體系是否清晰合理;

②合同法中所列舉的八個(gè)合同基本條款是否已經(jīng)具備;

③規(guī)范合同本身秩序的外圍條款是否完備，如是否便于通知、送達(dá)。

⑶整體思維嚴(yán)謹(jǐn)度的審查

合同的嚴(yán)謹(jǐn)程度與當(dāng)事人的要求、合同的重要程度、合同風(fēng)險(xiǎn)高低有關(guān)，并不是所有的合同都要按最高的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)度審查，但應(yīng)了解其原理。否則不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤赡軙?huì)導(dǎo)致非常嚴(yán)重的后果，也容易產(chǎn)生執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

①是否存在銜接不當(dāng)而引起的話題丟失，或根本無可銜接;

②是否存在假設(shè)范圍過窄而影響嚴(yán)謹(jǐn)度的問題;

③是否存在權(quán)利義務(wù)重疊而引起的條款間沖突，以及疊加后產(chǎn)生的歧義。

⑷語言表達(dá)精確度的審查

合同條款中語言表達(dá)的精確度，涉及到從詞匯選擇到句法、語法、語體、語言歧義等多個(gè)方面。從職業(yè)形象及必備素質(zhì)考慮，這方面的審查要點(diǎn)包括：

①語體是否正確、標(biāo)點(diǎn)符號的使用是否規(guī)范;

②術(shù)語是否精確、表述的范圍是否精確、措詞表示的程度是否可客觀衡量;

③行為主體是否明確、句間指代是否明確;

④用句是否專業(yè)且規(guī)范，句間關(guān)系的表述是否精確，表述方法是否簡練。

⑸版面質(zhì)量滿意度的審查

版面質(zhì)量問題大部分不屬于律師合同審查的工作范圍，一般是合同業(yè)務(wù)中的“額外工作”。但版面質(zhì)量影響著人們對于合同、合同制作人員的主觀印象。為了體現(xiàn)律師行業(yè)的整體專業(yè)素質(zhì)，應(yīng)從以下方面審查合同：

①排版是否符合中文的版式要求;

②字體、字號、字間距、行間距是否合理、美觀大方;

③不同層級的標(biāo)題是否符合傳統(tǒng)、是否便于識別。

合同的質(zhì)量層面

根據(jù)長期以來對企業(yè)所用合同的觀察，現(xiàn)實(shí)中企業(yè)所使用的合同可以大致分為四個(gè)質(zhì)量層面，在此將其分為業(yè)務(wù)級、商務(wù)級、專業(yè)級、專家級。之所以存在不同質(zhì)量層面的合同并存的現(xiàn)象，主要是由于各個(gè)級別的市場需要不同，而合適的質(zhì)量才是最好的質(zhì)量。更高的合同質(zhì)量，需要企業(yè)有更高素質(zhì)的管理人員、更強(qiáng)的管理能力，而這些都會(huì)增加企業(yè)的管理成本。

⑴業(yè)務(wù)級的合同：

這是合同質(zhì)量的最低境界，往往僅針對簡單的或標(biāo)的很小的交易，其檔次僅相當(dāng)于經(jīng)常使用的業(yè)務(wù)表單，基本上只具備合同法中所規(guī)定的基本合同條款，以鎖定交易內(nèi)容以及交易的時(shí)間、地點(diǎn)等，往往以表單的形式出現(xiàn)。

這類合同的重要性一般不強(qiáng)、金額不大，但一旦出現(xiàn)訴訟基本可以保證勝訴。此類合同非常適合標(biāo)準(zhǔn)化程度高、標(biāo)準(zhǔn)確定的產(chǎn)品或服務(wù)。此類合同一般無需復(fù)雜化，因?yàn)樘珡?fù)雜了不便操作，因而約定都十分籠統(tǒng)。

⑵商務(wù)級的合同：

這是合同通常達(dá)到的境界，一般由業(yè)務(wù)部門起草，具有一定經(jīng)營或技術(shù)層面的專業(yè)性，條款也比較詳細(xì)，一般用于相對正式的經(jīng)常性交易。這類合同往往具備一定的違約制裁等條款但不系統(tǒng)。

這一質(zhì)量水平的合同往往出自企業(yè)業(yè)務(wù)人員或企業(yè)法務(wù)人員，通常會(huì)考慮到對自己較為有利的條款。這類合同一般能夠滿足通常的商務(wù)活動(dòng)需要。

⑶專業(yè)級的合同：

這是以律師為主制作出的合同，往往是涉及金額比較大或比較復(fù)雜的合同，以及經(jīng)常要發(fā)生且總金額非常大的合同。此類合同的質(zhì)量取決于律師對當(dāng)事人業(yè)務(wù)的了解程度，或來源于對當(dāng)事人合同的修改。合同中的法律專業(yè)條款細(xì)致、周到、邏輯性強(qiáng)。

這一層面的合同，其質(zhì)量水平高于前者，但僅限于發(fā)揮法律專業(yè)的能力，一般不涉及企業(yè)的戰(zhàn)略意圖和經(jīng)營需要等問題。

⑷專家級的合同：

專家級的合同是合同中的最高境界。這一層面合同，不僅要達(dá)到前一層面的質(zhì)量水平，還要考慮到經(jīng)營中的細(xì)節(jié)和合同的可操作性、使用的使得程度、決策者意圖的實(shí)現(xiàn)等問題，其工作成果足以讓企業(yè)負(fù)責(zé)人不經(jīng)審核而直接簽署。這個(gè)質(zhì)量級別的合同，屬于既懂法律、又懂企業(yè)的專家才能達(dá)到的水平。

要達(dá)到這一層面，既要對法律熟悉，還要熟悉企業(yè)所經(jīng)營的業(yè)務(wù)并與企業(yè)有良好的溝通，其內(nèi)容往往非常實(shí)用。

以上還只是理論上的、大致的合同質(zhì)量分類，在具體操作中不同質(zhì)量級別的合同可能會(huì)存在界限不清的問題，某些細(xì)節(jié)也還可以進(jìn)一步細(xì)化。

合同的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)前面的分析，當(dāng)事人對于合同的終極目標(biāo)就是律師審查合同時(shí)的要點(diǎn)，通過有效的審查確保這些要點(diǎn)到位，就能從根本上保障當(dāng)事人終極目的的實(shí)現(xiàn)。因此，律師審查合同時(shí)的要點(diǎn)也是評價(jià)合同質(zhì)量的基礎(chǔ)，由不同內(nèi)在、外在要點(diǎn)細(xì)分后所共同組成的要素體系，也就構(gòu)成了合同質(zhì)量的全面評價(jià)體系。

合同之所以能夠分成不同的質(zhì)量層面，是因?yàn)闆Q定合同最終質(zhì)量的并不是審查、修改、起草合同的律師，而是市場的需求。四個(gè)不同質(zhì)量層面的合同適用于四個(gè)不同的使用環(huán)境，只要把律師的合同審查要點(diǎn)與合同的質(zhì)量層面相結(jié)合，就能對每一層面的合同提出一套相對系統(tǒng)的質(zhì)量評判標(biāo)準(zhǔn)，從而在不同的層面分出不同的質(zhì)量等級。

如果通過相對簡單的定性化分析的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，各層面的合同可以通過下列系統(tǒng)來進(jìn)行評價(jià)：

⑴專家級的合同

這一層面的合同已經(jīng)堪稱完美。合同的內(nèi)在質(zhì)量與表述質(zhì)量均全面達(dá)到最高水準(zhǔn)，內(nèi)容及形式、法律問題及業(yè)務(wù)問題均考慮得滴水不漏。

內(nèi)在質(zhì)量要求：①既符合合同法的要求，也符合合同所涉事務(wù)的相關(guān)法律要求;②法律規(guī)定當(dāng)事人可以約定的內(nèi)容已有明確約定;③在主體資格、交易內(nèi)容、權(quán)益保護(hù)方面均合法、嚴(yán)謹(jǐn)、明確、周全;④當(dāng)事人的合法要求已全部在合同中體現(xiàn);⑤條款能夠滿足當(dāng)事人的真正需求;⑥條款中設(shè)計(jì)了當(dāng)事人沒有想到的一些細(xì)節(jié);⑧對于可能發(fā)生的爭議有前瞻性的預(yù)見并設(shè)置防止或補(bǔ)救措施。

外在質(zhì)量要求：整個(gè)合同體系清晰、功能模塊完整、思路清晰、條款配合嚴(yán)謹(jǐn)，文字功底上語體標(biāo)準(zhǔn)、語法嚴(yán)謹(jǐn)、用詞精確，無任何語言歧義現(xiàn)象存在。

⑵專業(yè)級的合同

這一層面的合同質(zhì)量達(dá)到優(yōu)良比專家級略顯粗糙。合同各方面的質(zhì)量控制均已到位，內(nèi)容及形式上雖可能有一定的小問題但不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，法律方面考慮比商務(wù)級稍多。

內(nèi)在質(zhì)量要求：①基本符合合同法及其他相關(guān)法律的要求;②法律規(guī)定當(dāng)事人可以約定的基本上已有明確約定;③在主體資格、交易內(nèi)容、權(quán)益保護(hù)方面略顯粗糙;④當(dāng)事人的合法已在條款中體現(xiàn);⑤合同目的明確，能夠滿足需求;⑥條款實(shí)用，補(bǔ)充了大部分的細(xì)節(jié);⑦預(yù)埋了主要爭議的防止或補(bǔ)救措施。

外在質(zhì)量要求：①除忽略一些發(fā)生概率較低的問題外，其他水平與專家級相近;②文字功底各方面比專家級別略顯粗糙，無影響實(shí)質(zhì)權(quán)利的語言歧義。

⑶商務(wù)級的合同

商務(wù)級的合同較為規(guī)范，其功能模塊基本到位、重大問題均有明確約定、內(nèi)容及形式均較為正式，條款質(zhì)量能夠保證合同當(dāng)事人主要利益不受損失。

內(nèi)在質(zhì)量要求：①符合合同法及經(jīng)營活動(dòng)要求;②重大條款已有明確約定;③在主體資格、交易內(nèi)容、權(quán)益保護(hù)等方面能夠保護(hù)主要權(quán)益;④能夠滿足正常經(jīng)營需要和解決主要問題需要;⑤最基本的法律問題有所約定;⑥合同僅有少量實(shí)用性條款;⑦發(fā)生可能性大的問題已經(jīng)有了約定。

外在質(zhì)量要求：①合同條款一般通過列舉成文，主要條款齊備，但整體性等方面不太講究;②大多存在一定文字功底問題，甚至表述會(huì)產(chǎn)生一定的歧義。

⑷業(yè)務(wù)級的合同

業(yè)務(wù)層面的合同一般只是具備最基本的條款，只能適應(yīng)完全正常履行的需要，內(nèi)容粗糙、產(chǎn)生爭議的可能性大，爭議產(chǎn)生時(shí)的舉證也比較困難。

內(nèi)在質(zhì)量要求：①合同只有最基本的必備條款，其余均無約定，缺乏法律保護(hù);②客戶實(shí)用性只能滿足完全正常情況下的履行需要，無具體的針對性條款。

外在質(zhì)量要求：①以最為簡單的“列舉式”成文;②合同文字功底差、外在質(zhì)量粗糙，且許多表述不規(guī)范。

以上仍只是大致的質(zhì)量等級分類。如果需要，完全可以采用另一類的評價(jià)體系，設(shè)立這類評價(jià)體系需要經(jīng)過以下程序：

①通過邏輯分析及實(shí)例分析，得出合同審查要點(diǎn)中的具體評價(jià)點(diǎn);

②將評價(jià)點(diǎn)按重要程度排列，并一一得出各評價(jià)點(diǎn)的重要值;

③針對不同層面的合同設(shè)定不同的評價(jià)點(diǎn)，以便分清質(zhì)量等級;

④根據(jù)不同質(zhì)量等級，確定各級質(zhì)量的評價(jià)點(diǎn)，及各點(diǎn)在整個(gè)體系中的權(quán)重;

⑤評價(jià)合同各點(diǎn)并得出評分，結(jié)合評分及權(quán)重得出具體合同的總分。

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