行政訴訟法對行政作為訴訟與行政不作為訴訟的判決形式的規定有所不同。依據《行政訴訟法》第54條第3款“被告不履行或者拖延履行法定職責的,判決其在一定期限內履行”的規定,履行判決只適用于行政不作為訴訟。我國法律制度對行政不作為沒有明確的界定,理論界和實務界對“什么是行政不作為”至今無法達成統一意見。筆者認為,行政不作為是指行政機關應該履行某一法定職責卻未實質履行的違法行政行為。行政不作為必須同時符合三個條件:第一,行政機關應該履行法定職責,包括相對人符合要求行政機關履行某項職責的條件和行政機關具有該項職責;第二,行政機關未依法履行職責;第三,行政機關未履行職責的行為是違法行為。
區分行政作為與不作為的最終目的是為了平衡行政機關的公權與行政相對人的私權。我們應該采取最有利于該目的實現的標準來判斷行政拒絕行為的性質。行政相對人與行政機關關系衡平的理想狀態應該是:行政機關能夠依法、正常行使職權;行政相對人的人身權和財產權能夠得到行政機關的有效保護。上文理論界的第二種爭論觀點把行政機關拒絕行政相對人申請的行為都看成是不作為,過于籠統,是對行政機關的苛求,不利于行政權的行使;而理論界的第一、三種爭論觀點僅從程序上判斷行政機關是否作為,對行政機關過于仁慈,不利于保護行政相對人的權益。筆者認為,以行政機關是否存在“有法定職責卻拒絕履行”的情況來判斷是否為行政不作為,最有利該理想狀態的實現。具體而言,可以通過三個因素判斷行政拒絕行為是否為行政不作為。一個因素是行政相對人是否依法應該獲得其請求的權利;二個因素是行政機關是否有相對人請求的法定職責;三個因素是行政機關是否拒絕履行法定職責。如果對三個因素的回答都是肯定的,則該行政拒絕行為為行政不作為,可稱之為不作為拒絕行為。如果三個因素中的任何一個的回答是否定的,則該行政拒絕行為為行政作為,可稱之為作為拒絕行為。行政機關因為沒有法定職責而拒絕相對人的申請,形式上“作為”,動作的實質內容也符合法律對其的職責要求,是行政作為,為合法行為;行政機關有法定職責卻拒絕相對人的申請,形式上雖然“作為”但是動作的實質內容不符合法律對其的職責要求,故是行政不作為,為違法行為。可見,行政拒絕行為包含不作為和作為兩種情況,可稱為不純粹的不作為。14例如,王某申請某行政機關頒發營業執照,王某符合頒發營業執照的條件,依法應該給其頒發營業執照,該行政機關有頒發營業執照的職責卻拒絕王某的申請。該行政機關拒絕王某申請的行為構成行政不作為。
2、行政拒絕行為訴訟可適用履行判決
行政拒絕行為既包括行政作為也包括行政不作為,依據行政法的規定,行政拒絕行為訴訟可根據不同的案情適用維持判決、駁回訴請判決、確認判決和履行判決。
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