一、第三人代為履行及債務(wù)轉(zhuǎn)移的性質(zhì)、特征

《合同法》第六十五條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”該條規(guī)定的第三人代為履行制度，具有如下法律特征：(1)第三人可以代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。(2)第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)應(yīng)當(dāng)有約定，約定的形式為《合同法》第十條規(guī)定的書面、口頭和其他形式。(3)第三人只是合同的履行主體，而不是合同的當(dāng)事人。(4)第三人不承擔(dān)合同的繼續(xù)履行責(zé)任和賠償損失等違約責(zé)任。(5)債務(wù)人不能以第三人履行產(chǎn)生效力對抗債權(quán)人，即免除債務(wù)人自己的合同主體地位。(6)債權(quán)人不能直接要求第三人承擔(dān)合同責(zé)任，即把第三人作為原合同主體。

《合同法》第八十四條規(guī)定“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”所謂合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移，指基于當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定，債務(wù)人移轉(zhuǎn)債務(wù)給第三人，由第三人取代債務(wù)人地位成為新債務(wù)人而向債權(quán)人履行債務(wù)的現(xiàn)象。該條規(guī)定的合同義務(wù)轉(zhuǎn)移制度為當(dāng)事人約定債務(wù)轉(zhuǎn)移制度，具有如下法律特征：(1)債務(wù)是可轉(zhuǎn)移的，必須由當(dāng)事人親自履行的債務(wù)不能轉(zhuǎn)移。(2)。約定債務(wù)轉(zhuǎn)移的以債權(quán)人同意為必要條件。(3)產(chǎn)生了新的合同關(guān)系，轉(zhuǎn)移前之合同關(guān)系消滅，轉(zhuǎn)移后的合同關(guān)系產(chǎn)生。(4)合同主體已經(jīng)變更，第三人成為合同當(dāng)事人。

二、第三人代為履行與債務(wù)轉(zhuǎn)移的形式。

關(guān)于第六十四條所稱的“當(dāng)事人”,一種意見認(rèn)為該當(dāng)事人不應(yīng)包括第三人，即自己不應(yīng)約定由自己履行。如果是自己約定由自己履行，就是自己同意履行。因此該當(dāng)事人即僅指第三人以外的人即合同的當(dāng)事人，一般為債權(quán)人和債務(wù)人。這是一種狹義的理解。另一種意見認(rèn)為該當(dāng)事人應(yīng)廣義的理解，包括以下幾個(gè)方面：(1)、債權(quán)人與債務(wù)人約定由第三人履行，并告知第三人;(2)債務(wù)人與第三人之間的約定由第三人履行;(3)債權(quán)人與第三人之間約定由第三人履行;(4)第三人單方表示履行。從社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往中第三人代為履行實(shí)踐及其法律特征理論分析，對于第六十四條中“當(dāng)事人”應(yīng)從廣義理解。

關(guān)于第八十四條規(guī)定債務(wù)轉(zhuǎn)移形式，意見比較統(tǒng)一，一般意見認(rèn)為存在以下兩種情況：(1)債務(wù)人與第三人之間達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議并經(jīng)債權(quán)人同意;(2)債權(quán)人、債務(wù)人與第三人三方達(dá)成協(xié)議。

三、第三人代為履行與債務(wù)轉(zhuǎn)移區(qū)別及聯(lián)系

從債務(wù)轉(zhuǎn)移的合同與第三人履行的合同的法律特征分析，二者有明顯的區(qū)別。

第一、生效條件不同。債務(wù)轉(zhuǎn)移時(shí)，債務(wù)人和債權(quán)人應(yīng)與第三人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議。且無論是債權(quán)人還是債務(wù)人與第三人達(dá)成轉(zhuǎn)移的協(xié)議都要取得對方的同意，否則，債務(wù)轉(zhuǎn)移不生效。而在第三人代替履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)或者與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成代替清償債務(wù)的協(xié)議，但并沒有轉(zhuǎn)讓債務(wù)。即使在第三人與債務(wù)人之間產(chǎn)生效力但不能對抗債權(quán)人，債權(quán)人也不得直接向第三人請求履行債務(wù)。

第二，債務(wù)人與第三人在新合同中的法律地位不同。在債務(wù)轉(zhuǎn)移的情況下，債務(wù)人已經(jīng)成為合同的當(dāng)事人，如果是債務(wù)的全部轉(zhuǎn)讓則第三人將完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，債務(wù)人將退出該合同關(guān)系，原合同關(guān)系將消滅。若使部分轉(zhuǎn)讓，第三人也將加入合同關(guān)系成為債務(wù)人。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行的情況下，第三人只是履行主體而不是合同的債務(wù)人。對于債權(quán)人只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人而不能將其作為合同當(dāng)事人。

第三，債務(wù)人與第三人承擔(dān)的責(zé)任不同。在債務(wù)轉(zhuǎn)移的情況下，第三人已經(jīng)成為合同關(guān)系當(dāng)事人，如果其未能依照合同約定履行債務(wù)，債務(wù)人可直接請求第三人履行義務(wù)和承擔(dān)違約責(zé)任。如果第三人已完全代替?zhèn)鶆?wù)人，那么債權(quán)人便不能要求債務(wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。而在第三人代替履行時(shí)，當(dāng)?shù)谌瞬宦男谢蚵男袀鶆?wù)不符合約定時(shí)，對第三人的履行不適當(dāng)?shù)男袨椋杂蓚鶆?wù)人承擔(dān)債不履行的民事責(zé)任。對于債權(quán)人來說，不能直接向第三人請求履行債務(wù)，只能要求債務(wù)人承擔(dān)第三人不履行的違約責(zé)任。

從二者以上法律特征看債務(wù)的代為履行與債務(wù)轉(zhuǎn)移的區(qū)別是明顯的，但二者之間也存在一定的聯(lián)系，一是在對這兩條規(guī)定中“約定”與“同意”的理解上。當(dāng)?shù)诹鍡l中的當(dāng)事人理解為債權(quán)人與債務(wù)人之間的“約定”時(shí)，與第八十四條的債權(quán)人同意不易區(qū)分。既然已經(jīng)形成約定則債權(quán)人必定同意，即約定中也包括著債權(quán)人同意的意思。二是第八十四條規(guī)定的“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的”，在未經(jīng)債權(quán)人同意的情況下將可能形成代為履行的情形。三是司法實(shí)踐中對是債務(wù)的代為履行還是債務(wù)轉(zhuǎn)移比較難以把握，尤其在當(dāng)事人的約定中不使用“代為履行”、“債務(wù)轉(zhuǎn)移”的字眼，而約定為由某某承擔(dān)、負(fù)擔(dān)、償還、付款、給付等等時(shí)，就更難以把握。

四、對當(dāng)事人幾種約定情形的分析與認(rèn)定

1、從當(dāng)事人之間的約定是否明確具體分析。如果當(dāng)事人之間的約定是明確的“代為履行”或“債務(wù)轉(zhuǎn)移”就應(yīng)嚴(yán)格按照第六十五條和第八十四條的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定，不應(yīng)在對當(dāng)事人的意思進(jìn)行解釋理解。

2、從第三人是否成為合同的當(dāng)事人分析。如果債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成協(xié)議，由債權(quán)人持債務(wù)人向第三人出具的收據(jù)或委托書向第三人要款，第三人也同意支付。這種情況債權(quán)人雖與第三人建立了關(guān)系，但是債權(quán)人未以自己的名義向第三人主張權(quán)利，而是以債務(wù)人的名義向第三人主張權(quán)利，債務(wù)人的委托書或收款收據(jù)證明其仍是合同當(dāng)事人;第三人的給付責(zé)任雖向債權(quán)人直接履行，也同意向債權(quán)人履行，但給付的依據(jù)仍是債務(wù)人的收據(jù)或委托書，證明債務(wù)人仍是第三人履行合同的當(dāng)事人，第三人并未把債權(quán)人作為自己履行合同的當(dāng)事人。債權(quán)人持有債務(wù)人的收據(jù)或委托書證明自己不是合同的當(dāng)事人，只是與債務(wù)人之間的委托關(guān)系，并未與第三人之間形成新的債權(quán)債務(wù)之合同關(guān)系。若債務(wù)轉(zhuǎn)移，則債權(quán)人應(yīng)以自己的名義直接向第三人主張權(quán)利，勿須以債務(wù)人的名義向第三人主張權(quán)利。這種給付方式的變化，并未體現(xiàn)當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移債務(wù)的意思，只是履行給付方式的改變，原有合同關(guān)系仍然存在，各當(dāng)事人之間仍應(yīng)按原合同關(guān)系享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。因此，這種持有債務(wù)人的收款收據(jù)或委托書向第三人主張權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為債務(wù)的代為履行，適用《合同法》第六十五條的規(guī)定。還有一種意見認(rèn)為這種情況應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第八十條的規(guī)定，即“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。”債務(wù)人出具的收款收據(jù)或委托書為債權(quán)轉(zhuǎn)讓的憑證，實(shí)為債務(wù)人同意轉(zhuǎn)讓債務(wù)的憑證;債權(quán)人向第三人主張權(quán)利出具要款憑證即是一種通知形式，也表明債權(quán)人同意債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人;第三人的同意給付即為承擔(dān)債務(wù)，債務(wù)人已不應(yīng)在承擔(dān)該債務(wù)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)一是忽略了當(dāng)事人的意思表示，債權(quán)人持有債務(wù)人的手續(xù)向第三人主張權(quán)利并沒有體現(xiàn)出同意債務(wù)轉(zhuǎn)移的意思;二是未從合同的義務(wù)轉(zhuǎn)移與代為履行的法律特征即是否形成新的債權(quán)債務(wù)合同關(guān)系來分析，這種意見顯然是不當(dāng)?shù)摹?/p>

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