一、后契約責任的概念、性質和理論依據

在民事活動中交易雙方訂立合同是個復雜的過程，從雙方接觸、協商到合同成立、生效、履行、履行完畢階段，與此相適應應該有四種合同責任形態，即：在合同生效前訂立階段有締約過失責任;從合同生效到履行期屆至前階段有預期違約責任;從履行期到來直到履行期滿階段有實際違約責任;最后在合同權利義務終止后應有后契約責任。從我國新合同法來看，我們可以看到合同的四個相關階段，也明確知道合同法中規定了前三種責任形態，對于后契約責任除了可從合同法第92條找到后合同義務之規定外并沒有其他相關規定。

誠實信用原則是民法的帝王條款，合同法是一部民事法，誠實信用原則同樣貫穿合同的各個階段，后契約義務從根本上來說也是源于誠實信用原則，后契約義務是合同終止后當事人依此原則應負的作為和不作為的義務。合同依法成立后便具有了約束力，生效后又獲得履行效力，一旦合同的權利義務終結，則這些約束力也隨之結束。但是后契約義務也是一種義務，違反了此義務便要承擔相應的責任。

從理論上說，后契約責任是一種界于違約與侵權責任之間的責任形態。若將其納入違約責任，則因合同的權利義務關系已經結束，違約(即違反合同中法定或約定的義務)自無從談起;若將其納入侵權責任，則后契約責任顯然對當事人的注意義務較發生在兩個毫無關聯的主體之間的侵權領域的注意義務要高得多。由于雙方是曾經接觸試圖締約或締約成功并履行完畢的當事人，它們之間的關系比陌生人要密切的多，因此雙方對對方的信息和商業秘密很可能知道了更多，這些信息在合同權利義務終止后仍然為對方所知曉，由此應讓雙方負擔相應的義務，這種義務來源于誠信原則，違反了此義務便要承擔后契約責任。因此后契約責任在理論上應自成為一個體系。在現代經濟活動中，必須對經濟生活進行全面的調整，傳統實證法學認為只有在合同成立之后當事人才有合同責任可言，與此相對合同結束后當事人也就無合同責任。

但正如新合同法確立了締約過失責任一樣，在合同法上確立后契約責任是為了把合同的各階段聯系起來，加強對當事人的保護，使法律保護從有效成立的契約擴展到整個契約運行過程。后契約責任對于完善法律對當事人的保護無疑會產生深遠的影響。在此我們可以通過一個案例來說明其對雙方的影響及利益：甲公司銷售某產品，在銷售時，由于當時的科技所限，認為是合格產品。其與消費者簽訂買賣合同，雙方均正確履行了合同義務，當事人的合同義務結束，在產品保質期內，也的確具有該產品所應具有的品質和作用。但后來該公司經過幾年的開發研究發現，其中的構造或成份有缺陷，將對消費者產生重大的影響。若不考慮后合同義務，甲公司與消費者在合同終了后只需按銷售時是合格產品負擔責任，對當時科技尚未發現的缺陷帶來的損害不負任何責任，即使該公司經科技攻關發現了這一缺陷也無義務向社會公開，無義務通知消費者或收回已經銷售的產品，防止可能的損害。新合同法頒布以后，對合同雙方課以后合同義務，這是一種法定義務，當事人必須按誠實信用原則履行通知、協助、保密等義務，該公司對發現的缺陷不及時通知消費者，便屬怠于履行通知義務，違反的后合同義務，應該受到處罰并對消費者給予救濟。這種措施對傳統的產品質量責任問題無疑是一種重大的突破。對公司增加了義務，對消費者又加了一道保障的措施。

二、后契約義務及后契約責任的界定

后契約責任源于對后契約義務的違反，因此正確界定明確后契約義務對完善后契約責任有至關重要的意義。既然后契約責任是與締約過失預期違約，實際違約責任并列又獨立的合同責任形態、則其本身必須有自己獨立的義務形態，否則其違約形態及違約責任形態便可以被包括在其他責任形態之中。因此，首先必須明確后契約義務不同于實際合同義務，合同義務來源于當事人雙方的合意，具體內容則體現在雙方訂立的合同條文之中，另有一些合同義務則源于法律的直接規定。當事人可以不在合同中明示，也會實際約束當事人雙方。后合同義務則主要源于法律的直接規定，兩者的區別是明顯的：首先，合同義務主要根源于雙方約定，而后合同義務則來源于誠實信用原則，兩者義務性質不同。其次，兩者發生的時間有差別，后合同義務在合同權利義務終止以后發生存在，這僅是一種合同法上的義務而非合同義務;合同義務則只發生在合同有效成立到生效后，它必須以合同關系存在為前提。再次，違反義務的性質不同，違反合同義務產生違約責任，違反后契約義務違反的僅僅是合同法上的義務，因為當事人之間已經不存在合同關系，該責任只是一種合同法上的責任。另外，兩者義務形式不一樣，合同義務主要由當事人協商確定，具體合同多種多樣決定其義務也是豐富多彩，“合同義務包括給付義務和附隨義務”后合同義務根據我國合同法第92條有通知、協助、保密等。

后契約義務與合同附隨義務也不一樣。附隨義務理論主要源于德國，后被各國學說、判例所接受。附隨義務并不是自始確定，它隨著債的關系發展而于個別情形下要求當事人作為或不作為，以維護對方的利益。而這種義務不受債的種類的限制，在任何債的關系中均可發生。該義務根據歸納主要有：“注意義務、告知義務、說明義務、保密義務、忠實義務以及不作為義務”這些義務主要由債務人承擔，但又不限于債務人、債權人，在某些情況下也受其約束。附隨義務的適用使債的效力從依附于既定的債的內容擴展到當事人事先不確定的權利義務范圍。因先合同義務、后合同義務及附隨義務都根源于誠實信用原則，在表現形式上有相同之處，都通過法律直接規定而呈現出來，由此目前大多數著作都認為后合同義務與先合同義務都是附隨義務。但是通過仔細分析其中的差別，我們認為后合同義務與附隨義務是不相同的，附隨義務從根本上說是一種合同義務，其附隨性也即表現在其必須有主義務為依托，它必須依托于合同中的給付義務而存在。后契約義務則脫離合同而獨立存在。

兩者的差別也是可以辨別的：除了附隨義務作為合同義務而具有的與后合同義務的差別之外，我們還可以從其他方面看到兩者的不同：首先，從義務的功能上看附隨義務具有保護相對人人身及財產上的利益的功能，在后合同義務階段，或者當事人雙方的合同義務已經履行完畢而實現了債權或者因其他原因已解除合同，終止了合同權利義務關系，在此，沒有通過后契約義務幫助實現債權的余地。

其次，在違反義務的性質上，對違反附隨義務導致不完全給付，產生違約責任，對違反后合同義務的性質學界沒有明確的說法，多以“對違反后合同義務比照債務的不履行承擔債務不履行的責任”，根據這種表述，似乎可以把違反后合同義務歸入到債務不履行行列中，其性質也就是債務不履行。但是通過全文分析，我們知道違反后合同義務并不是債的不履行，因此時雙方債權債務關系已經結束(即合同的權利義務關系已經了結)，必須履行的債務已經不存在了。在此我們認為應對違反后合同義務及其責任給以明確的定性，就是不履行由誠實信用原則而來的后合同義務，承擔的責任就是后契約責任。

再次，從我國合同法規定來看：第60條第2款“當事人應當遵行誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務”。這條是關于合同附隨義務的規定，在第4章“合同的履行”之下。而第92條關于后合同義務的條款：“合同的權利義務終止后當事人應當遵行誠實信用原則，據交易習慣履行通知、協助、保密等義務”規定在第6章“合同的權利義務終止”之下。從合同法如此規定來看，60條的附隨義務與92條的后合同義務顯然是不同的。附隨義務在合同履行之中，只有有效的合同才存在履行合同義務的說法，易言之，履行附隨義務屬于履行合同義務，也即附隨義務屬于合同義務。后合同義務則在權利義務終止之下規定，既然合同的權利義務已經終止，則終止后發生的義務便不再是合同義務，也即后合同義務不是合同義務，更不是附隨義務。先合同義務、合同義務、后合同義務雖都帶有“合同義務”，但先合同義務與后合同義務中的“先”“后”兩字是關鍵限定詞，在其中起了決定性作用。

由于后契約責任違反的后契約義務由法律規定而來，根據我國合同法92條其內容應依誠實信用原則根據交易習慣確定，通知、協助、保密等義務都是由此而來的。該務采用“……通知、協助、保密等義務相類似的，而又依誠實信用原則根據交易習慣對雙方當事人都必須的義務都可以被吸納在其中。比如房屋出租人于租賃關系結束后，允許承租人在門前適當處懸掛張貼遷移啟事的容忍義務，雇傭關系結束后，受雇人不得在原單位附近從事與該單位競爭的職業之不作為義務。總之，后契約義務有豐富的義務形態，絕不僅限于通知、協助、保密三種義務。

三、后契約責任的歸責原則及構成要件

后合同義務是合同法上的義務，違反該義務產生的后契約責任是一種獨立的責任形態。而根據目前流行的說法“違反后合同義務比照違約責任按債務不履行對待，承擔違約責任”，而未給出更充分的說明，雖然合同法也規定可參照合同法總則、分則適用。如何參照或比照呢?我們知道，合同法在違約責任上對違約責任主要采取嚴格責任原則(締約過失即少數其他明文規定的合同責任仍用過錯責任)，不同的歸責原則顯然讓“比照者”無法適從。另外采用比照說者顯然實際上都是持后合同義務就是附隨義務的觀點。關于此看法，上文已分析了其不妥，在此不再贅言。再則后合同義務如通知、協助、保密等義務與當事人人身緊密相關，對違反義務者往往不能單獨提起履行之訴，無法強制當事人履行。而主要通過提出損害賠償之訴來保障自己的利益。而對違反合同義務則有繼續履行、賠償損失、支付違約金以及其他補救措施等方法。若真正比照違約責任處理違反后合同義務會導致執行上的巨大困難。由此說明，比照之法是不適宜的。后契約責任無法比照適用違約責任，作為一種獨立的責任形態，它必須有獨立的構成要件，才能使該責任完善并切實保護權利人的利益。使整個合同法呈現以違約責任為中堅，締約過失責任、預期違約責任及后契約責任為輔的完整的合同體系。使法律對合同的保護從靜態的生效的合同到動態的保護整個合同過程，甚至權利義務終止后的相當一段時間。

合同法對違約責任采取嚴格責任之歸責原則，鑒于雙方當事人在締約、履行過程中形成的不同尋常的關系而加重的違約方的責任以加強對非違約方、受損方的保護。從法律規定的締約過失責任來看，因在締約過失責任承擔情形下合同未成立或合同雖以成立但后來被撤消或宣告無效。而承擔違約責任則是對以生效合同承擔違反合同義務的責任。顯然考慮是否存在有效的合同關系，有則一般采用嚴格責任，無則用過錯責任，采取了區分階段，區別對待的態度。在合同權利義務終止后，雙方已經不存在有效的合同關系，若繼續采取嚴格責任，則不管違反義務方是否有過錯，只要有違反義務的情形存在就要承擔責任。在現代經濟交往頻繁、合同關系日益增多，每個主體每天都可能訂立大批合同的情況下顯然是失之過嚴，它會使曾有合同關系的當事人即使在合同終止后仍要陷入無窮無盡的合同之累中?？紤]到違反后合同義務階段，合同權利義務關系已經終止，并與締約過失責任保持一種平衡局面，我們認為對后契約責任采取過錯責任歸責原則是適宜的。即讓有過錯方承擔責任并對其進行懲罰、教育，同時救助受害者。一定的歸責決定一定的責任構成要件。

由此歸責原則決定后契約責任的構成要件應該包括：1、違反義務方有過錯;讓有過錯方對自己的違反后合同義務的行為承擔責任，至于具體的過錯舉證責任，則由受害方(主張對方違反后合同義務者)承擔，這符合誰主張誰舉證的原則;2、違反了后合同義務，具體而言就是違反了92條規定的義務以及誠實信用原則等解釋而來的與此相關的義務，違反其它義務則不承擔后契約責任。3、在此過錯下為或不為某行為而給對方造成的損失，實踐中對違反義務所造成的損失應在所限制。根據新合同法對違約的損賠采取了減損規則，損益相抵，可預見規則等，對對方當事人賠償不宜超過超過對方應履行可得的可預見的利益。我認為這些損害賠償原則在此同樣適用，也要限制。除非在競合場合，出現較嚴重的侵權情節，可由當事人以侵權為由提起訴訟，按侵權損害賠償方法計算。4、損失與違反后合同義務有因果關系。只有違反后合同義務與損失之間有因果關系，后契約義務才有存在的基礎，在因果關系方面應采用直接因果關系說，不宜任意擴大范圍，任意加重違反義務方的責任。

四、違反后契約義務的責任及其與侵權責任競合的處理

承擔后契約責任，最終歸結到責任的承擔方式上，一定方式是責任的載體，無承擔責任的方式亦無法真正完善后契約責任。由于后合同義務的特殊性以及履行義務方式的特殊性，大多無法強制義務主體履行，新合同法對違反后契約義務的責任無具體規定，合同法作為民法的特別法，當特別法無明文規定時，還應適用普通法，在我國也就是指《民法通則》?！睹穹ㄍ▌t》第134條規定了十種民事責任具體承擔方式包括：停止侵害;排除妨礙;消除危險;返還財產;修理、更換、重作;賠償損失;支付違約金;消除影響;恢復名譽;賠禮道歉。除了支付違約金，恢復名譽，恢復名譽及修理、更換、重作不適用外，其它責任形式根據具體違反后合同義務的情形，應該可以適用。但鑒于違反義務的特殊性，大多數無法強制履行，其應以賠償損失為主要責任形式。另外因這種方式對受害者的救濟最為直觀，而且一切義務的違反都可以最終歸結為財產賠償。

故后契約責任主要采取損害賠償的方式，當然，像保密義務若對第三人仍有保密的需要，也可以要求對方繼續履行，而在通知、協助義務之中，若對方不通知，不協助，且有過錯，因為損失既已發生，只能采取損害賠償的方式。

違反后合同義務極易與侵權行為相混淆，例如違反保密義務通常會呈現侵權的樣態。但是兩者雖有許多相似之處，他們的不同也是顯而易見的：在主體方面侵權可發生在毫無關系的任何人之間，而違反后合同義務因雙方此前曾訂立過合同或至少有為訂立合同而發生的較密切的接觸，相互間知曉的信息極多，兩者有不同于侵權行為中當事人所不具有的密切關系。由此也決定了后合同義務對當事人要求的義務以及注意程度遠遠高于侵權行為人。在保護手段上極不相同，后契約責任中以損害賠償為主，而在侵權責任中除損害賠償外還有賠禮道歉，停止侵害等一系列措施。另外，在獲得救濟的原因方面，侵權領域的原因顯然無法涵蓋后契約責任的救濟原因，侵權是因為侵犯了他人合法的人身或財產權利，違反的是不作為義務。而在后契約責任中則可能因違反不同的義務而獲救助，也即后契約責任制度對當事人的保護面寬于侵權責任制度的保護面。再則，司法救助途徑上提起違反合同義務之訴比提起侵權行為之訴有利。由于在后契約責任中用過錯原則但雙方的義務顯然比毫不相關的一般當事人更重，因此，它對當事人注意程度的要求便高于一般當事人，從而更容易認定行為人違反了后合同義務。在侵權行為中一般侵權要求受害方舉證，證明對方有過錯，這對受害方來說是最不利的事，一旦舉證不力便會導致自己敗訴，若把違反后合同義務加入到侵權法中規定顯然對當事人的保護是不利的。侵權責任制度無法替代后契約責任制度，后契約責任制度必須獨立存在。當然，在某些情況下因侵權與違反后契約義務之界限不易確定，而呈現侵權與違反后合同義務的競和狀態，在這種情況下因又當事人自行選擇有利于維護自己利益的方法決定提起侵權之訴或違反后契約義務之訴。

后契約責任與侵權責任的關系，與后契約義務與合同義務的關系一樣，在后契約責任中有較大意義。因此，除了要區別后契約責任與侵權責任的不同之外，還須明確其競合狀態。所謂責任競合指某一法律行為，違約責任符合兩種以上責任構成要件。這兩種責任構成要件是相互獨立的，從而在法律上導致多種責任形式并存和相互沖突的現象。從權利人(受害人)角度來看，由于不法行為人的行為性質的多重性，導致其產生多種不同性質的請求權。我國合同法122條明文認可當事人的違約責任與侵權責任的競合，因為違約行為并非均為侵權的特殊形態，也不能把合同法當成是侵權行為法的特殊法，再根據特別法優于普通法來對兩者的競合，從而變相剝奪當事人的選擇權?；谕瑯拥牡览?，雖然我國合同法在后契約責任認定方面還很不完善，但經過前文分析知其是一種與違約責任并存的獨立責任形態。因此也應在當某一行為發生后它符合侵權行為要件又符合后契約責任要件時認可兩種責任形態的競合。

競合產生的原因在于一個違約行為符合兩個以上責任要件，責任間相互沖突(即各責任不可同時并存也不可相互吸收)?；谶@種狀態，我們可以分析侵權責任與后契約的責任的競合生生情況，并排除不屬競合的情形。首先應該排除不屬于后契約責任與侵權行為責任競合形態的是行為人違反的義務不是后合同義務，而是其它義務，因該義務的履行期較長，或其只是附隨義務，次要義務，在主義務已經終結，當事人雙方債務基本了結情況下與合同義務混淆而出現的假競合。

后契約責任與侵權責任的競合存在以下幾種：

一是當事人的侵權行為直接導致違約。當事人在合同關系終了后積極行為：如散布、泄露他人商業秘密;繼續利用他人的商業秘密牟利，這顯然是種侵權行為符合侵權行為的構成要件;同時雙方當事人又因先前具有合同關系，該合同關系涉及雙方或一方的商業秘密。依合同法規定，即使雙方不約定，對方在合同終了后應認真盡保守知曉的商業秘密。因此該行為同時又符合后契約責任的構成要件。侵犯商業秘密之侵權最終能歸結為停止侵害、賠償損失，因此違反后契約義務，不保守秘密，給對方造成損失同樣歸結為賠償損失，這兩種責任相互獨立，不能被對方吸收，但又不能同時并存，否則受損失方就能提兩種請求權，獲得雙重賠償導致不當得利。而只能選擇其中之一提起訴訟，保護自已的權利。

二是因違反合同義務導致侵權發生。以本文前頭的案例為例，雖然在甲出售產品時產品是合格的，但由于其經過科研發現產品不完善會侵害消費者時不履行通知消費者，不提醒消費者或收回這些經科技發展證明有缺陷的產品而導致違反后合同義務，同時因公司怠于通知消費者未及時采取防范措施避免損害而最終受產品侵害，消費者受的損害可歸為侵權損害，責任同樣應由公司承擔，從而呈現后契約責任與侵權責任競合狀態。

在侵權與后契約義務競合狀態下，兩者的義務較難明確區分，合同法宜認可其競合并由當事人選擇有利于自己行使權利的方法決定提起何種訴訟。當然法律也可對這種競合狀態下的特殊情況出于保護當事人的考慮，確定只可提其中某一種訴訟。如因違反合同義務又導致當事人人身傷亡的情況，基于加重對違反義務者處罰并加強保護受害者，可規定當事人須以侵權提出訴訟并采用嚴格責任對行為人歸責。

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