三、違約金的計算標準――違約金約定過高問題

(一)問題的提出

【案例1】某國有企業職工已基本下崗，為解決職工住房，經有關部門批準由職工個人出資修建集資房。企業將該房屋發包給某公司承建，承建方為保護自身利益，在合同中約定甲方不得以任何理由造成乙方停工，否則每停工一日，則每日按工程總額的3%支付違約金。當時企業的領導因害怕以后新上任的領導隨意終止合同的履行，故也同意簽下如此高額違約金合同。當時企業的領導認為其根本不會違約甚至根本不敢違約，因而未考慮可能會出現的違約后果。當房屋建至封頂時，新經理上任并以新任領導班子不了解工程情況為由要求承建方停止施工，等待建設方通知后再恢復施工。停工期間，承包方雖也與建設方商量復工之事，但其并不積極要求復工。直至停工一個月承包方才申請復工。該工程造價約100萬元，每日違約金高達3萬元，而承包方停工期間的損失僅為4萬元。

【案例2】某標的額為10萬元的買賣合同糾紛，當事人約定遲延履行違約金標準為每日2000元，即每日為標的額的2%，因買受人遲延履行10萬元付款義務被對方訴至法院，按照雙方約定的計算標準，當時已遲延200天，違約金40萬元，且訴訟期間還在一天一天往上累計。

以上兩案例均屬典型的違約金過高的案例。第一例按照該工程造價100萬元計算，每日違約金3萬元，一個月違約金高達90萬元。如按合同履行意味著建設方除需支付100萬元工程款外，還需支付90萬元違約金，幾乎與工程本價一致，而停工期間的實際損失僅為4萬元。第二例除了明確的利息損失，并無其它直接損失。當事人在抗辯時均提出違約金約定明顯過高，要求調低違約金，具體標準要求參照銀行逾期利息計息標準執行，目前的逾期貸款利息計息標準為日萬分之二。第一例日3%即是日萬分之三百，是日萬分之二的150倍；第二例的日2%也是日萬分之二的100倍。

(二)有關約定違約金的不同觀點

根據《合同法》第114條第1款規定：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。第二款規定：約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少；第三款規定：當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。從整個第114條來看，該條款是當事人可以在合同中自行約定違約金，且違約金可以高于實際損失的法律依據，《合同法》中未規定法定違約金；其次該條款對約定違約金過高或過低，沒有一個具體的標準，即未制定相應的上限和下限，但可以適當調整。當然筆者認為下限雖無具體標準，但當事人完全可以通過其它條款來救濟，即可以要求按照第113條之規定，要求違約方賠償其損失，而無需通過要求調高違約金這一難以把握之訴來獲得損失的賠償。但違約金過高則只能適用該條第2款的“適當減少”，沒有其它可救濟之條款。在辦理上述兩案例的過程中，法官在如何把握適用該條規定上存在認知上的不同意見，觀點眾說紛紜，判案結果也由于理解不同亦不相同。

一種觀點認為，既然合同法規定當事人之間可以約定違約金，又沒有規定上限，只要這種約定是雙方當事人的合意，則法官不應隨便調整違約金，因為根本無法確定何種情況為過高，同時第114條也并不明確違約金應以彌補損失為基礎。因此，持有該種觀點的人認為既然無法確定標準，還不如就按照雙方的約定計算違約金，這樣能體現合同的自由原則，尊重當事人的意思自治，也避免法官調整幅度時難以使當事人滿意被誤解偏袒當事人的嫌疑。

第二種觀點認為，違約金的調整標準既要以彌補當事人的損失為基準，又要體現一定的懲罰性，但違約金畢竟是一種合同的違約責任，其懲罰性不能完全等同于侵權的懲罰性責任，違約責任應充分考慮雙方當事人的利益均衡，應考慮公平原則，因此，法官在行使調整的自由裁量權時應體現此雙重性。