【摘要】在沒有家庭暴力立法之前，虐待是“車如流水馬如龍”；在“家庭暴力”立法之后，人們便喜新厭舊，都鐘情于家庭暴力，而冷落虐待，將虐待都往暴力中塞，使虐待“門前冷落車馬稀”。“家庭暴力”插足“虐待”，“暴力”成了“第三者”。因而，現在的當務之急，是要解決“虐待”被“冷暴力”的問題。只有解決了“虐待”被“冷暴力”的問題，才能解決婦女被“冷暴力”的問題。【關鍵詞】被處女；冷暴力；家庭暴力；虐待；立法【寫作年份】2009年【正文】一、問題的緣起我曾參加北京某單位關于家庭“冷暴力”立法的討論活動。這次討論的話題，是由北京大學法學院婦女法律研究與服務中心張荊律師倡議的“冷暴力”立法。其焦點是“冷暴力”應否立法。[1]討論中涉及的一個冷暴力的典型案例，就是一個女離婚當事人，結婚十年，丈夫拒絕與其發生性關系，直到離婚還是處女。由于該女當事人不是自愿當處女，而是“被丈夫處女”，故我稱之為“被處女”。這個案件的大致案情是：2009年5月8日，長期遭受丈夫冷漠對待的孫紅(化名)提起離婚訴訟后，北京市海淀區人民法院第二次開庭審理此案。法官通過對案件的審理發現，與丈夫走過十年婚姻之路的孫紅，竟然還是處女。原告孫紅在起訴書中稱，自己與被告是同校同學，經自由戀愛于1999年結婚。婚后，被告經常對原告進行侮辱、謾罵，后來開始動手。戀愛時，被告曾與原告有過一次不完全的性接觸，之后從結婚起至今被告從未與原告發生過性關系。原告嘗試著做過各種的努力，都受到被告冷言冷語的攻擊。在長達十年的婚姻里，原告飽受被告言語侮辱及家庭暴力的傷害，同居權、生育權受到嚴重侵害，迫使原告成為高齡未育女性。鑒于此種情況，原告依據《婚姻法》及《婦女權益保障法》的相關規定，訴諸法院，希望法院支持原告的訴請。1、依法判令原告與被告解除婚姻關系。2、婚內財產依法分割，應照顧無過錯方，并適當多分。3、依法認定被告行為對原告構成家庭暴力，應賠償原告精神損失人民幣5萬元。4、被告履行承諾，支付原告人民幣4萬元。5、判令被告依法對原告進行經濟幫助。本案爭論的焦點是，孫紅的丈夫拒絕同居（即拒絕性行為）是否構成“冷暴力”？應否賠償？法律對冷暴力是否應當立法？對此不少學者認為，根據目前立法，拒絕同居要求賠償，在法律上沒有根據。張荊律師被北京大學法學院婦女法律研究與服務中心指派代理孫紅案件，她對這個案件有不同案看法。張律師認為，“被告拒絕同居行為使原告患上了焦慮性抑郁癥，對原告的精神造成了嚴重的損害，這就是一種家庭暴力。男方應當承擔精神損害賠償責任。”并因此認為，對于家庭‘冷暴力’的制裁迫切需要立法加以完善。二、“被處女”有責與無責的判斷自愿當處女，不涉及法律問題；只有“被處女”，才涉及法律問題。有人認為，從夫妻之間的配偶權考察，相互之間具有同居的義務。一方拒絕與他方同居，“被處女”有權要求賠償。簡單地套用配偶權，這種說法并非沒有道理。但配偶權是一個非常復雜的問題。配偶權包括財產權與人身權。人身權中雖然包括相互之間的性權利或性義務。但這種性權利或性義務是人倫秩序之權利或義務，具有濃厚的倫理性，是法律所無能為力的。同時，如果法律承認夫妻不得拒絕性要求，這正好給男子提供了強奸或性暴力的借口。而且拒絕性要求，在女性中更多。如果承認這也是暴力，將會有更多的女性為此付出慘重代價。也可能是配偶權的復雜性，我國法律沒有規定配偶權。性是人的本能之一。一個無生理或心理缺陷的正常人，性是婚姻必不可少的內容。正如我在《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》一書中所說：“性是婚姻的三大實體之一”。那么，一方為什么要拒絕性，這就涉及到夫妻感情問題。性是一種情感的東西，只有“情有所生，性方而至”。法律無法強制，也不能強制。因夫妻感情引起的性中斷或無性，只能通過緩和夫妻感情或離婚解決。因而，這里所涉及的主要問題，應當是如何解凍夫妻感情或終止夫妻關系。需要提醒婦女同胞的是：要對婚姻的前途有一個正確判斷，對離婚有一個正確態度，不能在一棵樹上吊死。我積極主張社會組織（特別是政府），應當廣泛設立婚姻咨詢和“醫療”機構，以預防家庭“冷暴力”，及時消除家庭“冷暴力”。這才是最重要的。特別是要解決好婦女被歧視、被冷落而不愿離婚，或不敢離婚問題，即要解決好婦女離婚本錢問題。要提高婦女地位，要建立健全女離婚當事人經濟幫助和社會救濟雙軌制。使婦女敢向男人說不；敢向冷暴力說不；敢向婚姻說再見。這才是治理冷暴力的根本。法律是有邊界的。不能把任何事情都上升到法律。以性拒絕為例，如果夫妻一方拒絕性，則要承擔法律責任，這豈不是說：你沒有夫妻感情，也得要發生性行為；否則，就要承擔法律責任。這樣的法律人們能夠承受嗎？因而，單純因夫妻感情不好而沒有性，則要承擔法律責任，顯然缺乏正當性基礎。所以，在一般情況下，對于“被處女”不應承擔法律責任。但對于“被處女”并非都不承擔法律責任。如果男方無正當理由，既拒絕女方性要求，又采取威脅等手段，限制女方離婚（重新獲取性），女方因受恐嚇或被控制，不敢或不能提出離婚，被迫長期過無性生活。男方的行為則屬于限制他人人身自由（離婚自由）的虐待（性虐待）行為，構成了虐待。女方（或婦女保護機構協同下）可以據此提出離婚，并請求離婚精神賠償。對于限制人身自由或離婚自由，情節嚴重者，還可以限制人身自由或暴力干涉婚姻自由追究刑事責任。總之，“被處女”一部分屬于非法律調整的無責范疇，一部分屬于虐待調整的有責范疇。劃分“被處女”有責與無責的界限，關鍵要看男方是單純的不作為，還是不作為加作為（限制女方自由或離婚）。如果男方只是單純的不作為，即單純拒絕性要求，并沒有限制女方離婚或人身自由，女方基于某種原因的考慮而沒有及時提出離婚，因此“被處女”，男方不應承擔法律責任。如果男方在不作為（即拒絕性）的同時，又以作為的方式限制女方離婚或人身自由，由此造成的“被處女”，則構成虐待。對此，男方應當承擔虐待的法律責任。最后，還要說明的是，如果本案被告經常對原告進行侮辱、謾罵，情節嚴重者，亦可以構成虐待。但這與“被處女”，則是另一性質問題。三、“冷暴力”的立法思考任何一個法律制度的設立，應當具備三個條件：1、某一社會問題需要采用法律手段解決；2、現有法律制度缺失而又無法解決；3、擬定設立的法律制度，可以有效的解決。目前，關于冷暴力的立法，不具備這種立法條件。1、冷暴力立法的現實必要性不大從目前關于“冷暴力”的描述看，“冷暴力”的范圍非常寬泛，包括不說話或語言交流降到最低限度；不接觸或疏遠；漠不關心對方；懶于做一切家庭工作；用語言辱罵或威脅對方；分居；停止或敷衍性生活；對財產毀壞，扣留錢款，拒絕支付各種日常開支帳單；與第三者同居；等等。因而，無用調查，可以肯定地說，除了結婚間非常短暫的夫妻外，幾乎百分之百的婚姻都存在不同程度的所謂冷暴力，而且女性多于男性。那么，一項立法的結果是為了懲罰多數人，這項立法就失去存在的社會基礎，因為“法不責眾”。此乃其一。其二是，“冷暴力”突顯了婦女的主體地位，有損婦女權益的保護。所謂的“家庭冷暴力”，其主體是不分體力強弱，不分男女老幼，弱勢人群也可以實施。這樣，弱勢人群也成為被反的對象了。而法律設立反家庭暴力的目的就是要保護弱勢人群，而冷暴力的提法，則成為反弱勢人群自身。大家知道，在現實生活中，弱勢人群，特別是婦女使用的所謂冷暴力要多于男人。因為婦女一般無法使用武力征服男方或發泄情緒，往往只能采取語言攻擊，或者采取一種消極無奈的手段進行對抗，即不說話、不理不睬、回避或拒絕性生活等。如果把這些行為都認為是暴力，那正好給男方使用武力找到了借口。即你用冷暴力對付我，我就用武力對付你。結果是雙方都使用了暴力，雙方責任對等，甚至狡猾的男人還會認為是女方先使用暴力，責任大于男方，從而抵消男方的責任。因而，冷暴力概念的提法，有損婦女權利的保護，對婦女嚴重不利。我還要特別指出的是，“冷暴力”概念的出現，最早就是從關注婦女入手。根據我所了解的信息，冷暴力主要是從2001年開始提出和引起關注。這一年有四篇有影響的文章探討冷暴力，即《冷暴力---女人的專利》、[2]《你會不會成為家庭冷暴力的主角？》[3]、《解析妻子對丈夫的精神暴力》、[4]《家庭冷暴力婚姻癌變的一種信號》[5]。這其中就有兩篇文章，是專門探討和關注女性“冷暴力”的。其中有的文章把女性作為“冷暴力”主要實施者，甚至是專利。更有文章是把“冷暴力”的受害者定位于男性，提出要依法制裁女性施暴者。如《冷暴力---女人的專利》一文中，把女性“冷暴力”描述為：“類似化骨綿掌和九陰白骨爪那樣的功法”，使男人“籠罩在無影無形的內傷恐懼之中”。在《解析妻子對丈夫的精神暴力》一文中，作者指出：“男女不平等，婦女素質差”，是女性發生冷暴力的主要原因。并指出：“要消除女性冷暴力，一方面，提高婦女素質;另一方面，依法制裁施暴者”。大家看一看，想一想：如此渲染“冷暴力”，不正是要治裁女性嗎？這不正是要轉移對真正家庭暴力的聚焦和關注嗎？這難道不是有損婦女權益的保護嗎？如果是為了保護婦女立法，而冷暴力的主體多數又是女性，婦女又恰恰成為懲罰的主要對象，這豈不是將一項保護婦女的法律，變成了鎮壓婦女的工具嗎？2、在立法技術上無法解決好冷暴力的法律邊界問題這主要是因為要在倫理道德領域、在高度自制的私生活領域，去設一道法律防火墻，非常困難。法律的邊界在哪里？怎樣懲罰“冷暴力”？“冷暴力”有哪些責任形式？那些“冷暴力”應當懲罰，那些“冷暴力”不應當懲罰？“冷暴力”的內涵和外延如何界定？拒絕性生活是否應當受到懲罰？不說話是否當受到懲罰？女方生氣或吵架后跑回良家，是否當受到懲罰？等等，都難以界定。要求“冷暴力”立法者，至今沒有一個明確而有說服力的立法草案。3、所謂“冷暴力”的法律責任，現行法律完全可以解決“冷暴力”中現行法律不能解決的問題，實際上就是根本不能上升為法律責任的部分。這部分不論是否有專門的“冷暴力”法，它都無法解決。如一般夫妻生活準則或倫理秩序的部分，它永遠不可能成為法律直接調整的對象。所謂“冷暴力”，實際上并非暴力，而是一種軟手法，即以軟對抗的方式表達不滿或傷害對方。“冷暴力”涉及的問題，可以一分為二：一部分是法律問題；一部分則是夫妻生活準則和倫理秩序問題。涉及法律責任的部分，事實上并不是“冷暴力”，而是虐待和遺棄等。這主要是采取軟傷害的方法，對他人實施精神虐待。目前，在理論上和實踐中，一個最大的誤區，就是混淆了“虐待”和家庭暴力的界限，將“虐待”或其他一些軟傷害都往暴力中塞。真可謂“家庭暴力是個筐，所有侵權往里面裝”。從而使“虐待”成了被“冷暴力”、被遺棄的對象；而“暴力”成了“第三者”。“家庭暴力”插足“虐待”。本來屬于“虐待”領域的，卻非要把它塞進暴力不可，從而導致家庭暴力不堪重負。當然，這有一個變化過程：在沒有家庭暴力立法之前，“虐待”是“車如流水馬如龍”；在“家庭暴力”立法之后，人們便喜新厭舊，都鐘情于家庭暴力，而冷落“虐待”，使“虐待”“門前冷落車馬稀”，遭受前所未有的冷暴力。因而，我們現在的當務之急，是要解決“虐待”被“冷暴力”的問題。只有解決了“虐待”被“冷暴力”的問題，才能解決婦女被“冷暴力”的問題。為此，有必要進一步說明：在立法體例上，有區分暴力與虐待，與不區分不區分暴力與虐待兩種立法模式。在一些不區分暴力與虐待的國家或地區的立法中，家庭暴力包括虐待，或虐待包括暴力，暴力與虐待沒有區別。因而，在有些只有家庭暴力，沒有虐待的國家或地區，他們在立法中，將一些在我國屬于虐待范圍的內容，則規定在家庭暴力中。這就給我國產生了一些誤導。我國有學者據此認為，我國的家庭暴力的范圍太窄，要擴大范圍，要把一些非暴力，包括所謂的“冷暴力”，也納入家庭暴力的范圍。殊不知，在我國立法上，是區分家庭暴力和虐待的。[6]家庭暴力與虐待是兩種不同的法律概念。刑法規定有虐待罪、遺棄罪。婦女權益保護法、婚姻法等，都明確區分家庭暴力與虐待、遺棄等。因而，在我國，不能將屬于虐待范圍內的一些軟傷害內容納入家庭暴力之中。我國婚姻法對家庭暴力與虐待、遺棄的法律后果和責任是并列規定的。我們完全可以用虐待或遺棄解決婚姻關系中的軟傷害問題。沒有必要硬把它塞進暴力中，甚至要重新立法。對此，我不盡有這樣一種感嘆：“現成的胡子不按須，硬要四處找假發”。實際上，“虐待”就是對他人肉體和精神進行摧殘、折磨、迫害。就其行為方式而言，既包括動手，也包括動口；既包括作為，也包括不作為。諸如毆打、捆綁、禁閉、諷刺、謾罵、侮辱、限制自由、強迫超負荷勞動、有病不給治療、不給飯吃、等等，都屬于虐待。因而，所謂的“冷暴力”，只要是應當承擔法律后果的，都在虐待的管轄范圍之內。婚姻關系中的軟傷害，完全可以通過虐待解決。總之，所謂“冷暴力”中應當承擔責任的部分，恰恰是現行法律中有規定，可以通過現行法律解決的。而不能依照現行法律承擔責任的部分，那實際上就是單純的倫理秩序或夫妻生活一般準則層面的東西，法律永遠解決不了。即使專門設立冷暴力法，也是難以解決的。我曾在《人民法院報》發表了一篇文章，叫作《“冷暴力”的提法應當冷下來》！今天我要說：“冷暴力”的立法應當放下來！