【摘要】在沒有家庭暴力立法之前，虐待是“車如流水馬如龍”；在“家庭暴力”立法之后，人們便喜新厭舊，都鐘情于家庭暴力，而冷落虐待，將虐待都往暴力中塞，使虐待“門前冷落車馬稀”。“家庭暴力”插足“虐待”，“暴力”成了“第三者”。因而，現(xiàn)在的當(dāng)務(wù)之急，是要解決“虐待”被“冷暴力”的問題。只有解決了“虐待”被“冷暴力”的問題，才能解決婦女被“冷暴力”的問題。【關(guān)鍵詞】被處女；冷暴力；家庭暴力；虐待；立法【寫作年份】2009年【正文】一、問題的緣起我曾參加北京某單位關(guān)于家庭“冷暴力”立法的討論活動(dòng)。這次討論的話題，是由北京大學(xué)法學(xué)院婦女法律研究與服務(wù)中心張荊律師倡議的“冷暴力”立法。其焦點(diǎn)是“冷暴力”應(yīng)否立法。[1]討論中涉及的一個(gè)冷暴力的典型案例，就是一個(gè)女離婚當(dāng)事人，結(jié)婚十年，丈夫拒絕與其發(fā)生性關(guān)系，直到離婚還是處女。由于該女當(dāng)事人不是自愿當(dāng)處女，而是“被丈夫處女”，故我稱之為“被處女”。這個(gè)案件的大致案情是：2009年5月8日，長期遭受丈夫冷漠對(duì)待的孫紅(化名)提起離婚訴訟后，北京市海淀區(qū)人民法院第二次開庭審理此案。法官通過對(duì)案件的審理發(fā)現(xiàn)，與丈夫走過十年婚姻之路的孫紅，竟然還是處女。原告孫紅在起訴書中稱，自己與被告是同校同學(xué)，經(jīng)自由戀愛于1999年結(jié)婚。婚后，被告經(jīng)常對(duì)原告進(jìn)行侮辱、謾罵，后來開始動(dòng)手。戀愛時(shí)，被告曾與原告有過一次不完全的性接觸，之后從結(jié)婚起至今被告從未與原告發(fā)生過性關(guān)系。原告嘗試著做過各種的努力，都受到被告冷言冷語的攻擊。在長達(dá)十年的婚姻里，原告飽受被告言語侮辱及家庭暴力的傷害，同居權(quán)、生育權(quán)受到嚴(yán)重侵害，迫使原告成為高齡未育女性。鑒于此種情況，原告依據(jù)《婚姻法》及《婦女權(quán)益保障法》的相關(guān)規(guī)定，訴諸法院，希望法院支持原告的訴請(qǐng)。1、依法判令原告與被告解除婚姻關(guān)系。2、婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)依法分割，應(yīng)照顧無過錯(cuò)方，并適當(dāng)多分。3、依法認(rèn)定被告行為對(duì)原告構(gòu)成家庭暴力，應(yīng)賠償原告精神損失人民幣5萬元。4、被告履行承諾，支付原告人民幣4萬元。5、判令被告依法對(duì)原告進(jìn)行經(jīng)濟(jì)幫助。本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是，孫紅的丈夫拒絕同居（即拒絕性行為）是否構(gòu)成“冷暴力”？應(yīng)否賠償？法律對(duì)冷暴力是否應(yīng)當(dāng)立法？對(duì)此不少學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)目前立法，拒絕同居要求賠償，在法律上沒有根據(jù)。張荊律師被北京大學(xué)法學(xué)院婦女法律研究與服務(wù)中心指派代理孫紅案件，她對(duì)這個(gè)案件有不同案看法。張律師認(rèn)為，“被告拒絕同居行為使原告患上了焦慮性抑郁癥，對(duì)原告的精神造成了嚴(yán)重的損害，這就是一種家庭暴力。男方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。”并因此認(rèn)為，對(duì)于家庭‘冷暴力’的制裁迫切需要立法加以完善。二、“被處女”有責(zé)與無責(zé)的判斷自愿當(dāng)處女，不涉及法律問題；只有“被處女”，才涉及法律問題。有人認(rèn)為，從夫妻之間的配偶權(quán)考察，相互之間具有同居的義務(wù)。一方拒絕與他方同居，“被處女”有權(quán)要求賠償。簡(jiǎn)單地套用配偶權(quán)，這種說法并非沒有道理。但配偶權(quán)是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。配偶權(quán)包括財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)。人身權(quán)中雖然包括相互之間的性權(quán)利或性義務(wù)。但這種性權(quán)利或性義務(wù)是人倫秩序之權(quán)利或義務(wù)，具有濃厚的倫理性，是法律所無能為力的。同時(shí)，如果法律承認(rèn)夫妻不得拒絕性要求，這正好給男子提供了強(qiáng)奸或性暴力的借口。而且拒絕性要求，在女性中更多。如果承認(rèn)這也是暴力，將會(huì)有更多的女性為此付出慘重代價(jià)。也可能是配偶權(quán)的復(fù)雜性，我國法律沒有規(guī)定配偶權(quán)。性是人的本能之一。一個(gè)無生理或心理缺陷的正常人，性是婚姻必不可少的內(nèi)容。正如我在《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》一書中所說：“性是婚姻的三大實(shí)體之一”。那么，一方為什么要拒絕性，這就涉及到夫妻感情問題。性是一種情感的東西，只有“情有所生，性方而至”。法律無法強(qiáng)制，也不能強(qiáng)制。因夫妻感情引起的性中斷或無性，只能通過緩和夫妻感情或離婚解決。因而，這里所涉及的主要問題，應(yīng)當(dāng)是如何解凍夫妻感情或終止夫妻關(guān)系。需要提醒婦女同胞的是：要對(duì)婚姻的前途有一個(gè)正確判斷，對(duì)離婚有一個(gè)正確態(tài)度，不能在一棵樹上吊死。我積極主張社會(huì)組織（特別是政府），應(yīng)當(dāng)廣泛設(shè)立婚姻咨詢和“醫(yī)療”機(jī)構(gòu)，以預(yù)防家庭“冷暴力”，及時(shí)消除家庭“冷暴力”。這才是最重要的。特別是要解決好婦女被歧視、被冷落而不愿離婚，或不敢離婚問題，即要解決好婦女離婚本錢問題。要提高婦女地位，要建立健全女離婚當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)幫助和社會(huì)救濟(jì)雙軌制。使婦女敢向男人說不；敢向冷暴力說不；敢向婚姻說再見。這才是治理冷暴力的根本。法律是有邊界的。不能把任何事情都上升到法律。以性拒絕為例，如果夫妻一方拒絕性，則要承擔(dān)法律責(zé)任，這豈不是說：你沒有夫妻感情，也得要發(fā)生性行為；否則，就要承擔(dān)法律責(zé)任。這樣的法律人們能夠承受嗎？因而，單純因夫妻感情不好而沒有性，則要承擔(dān)法律責(zé)任，顯然缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。所以，在一般情況下，對(duì)于“被處女”不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。但對(duì)于“被處女”并非都不承擔(dān)法律責(zé)任。如果男方無正當(dāng)理由，既拒絕女方性要求，又采取威脅等手段，限制女方離婚（重新獲取性），女方因受恐嚇或被控制，不敢或不能提出離婚，被迫長期過無性生活。男方的行為則屬于限制他人人身自由（離婚自由）的虐待（性虐待）行為，構(gòu)成了虐待。女方（或婦女保護(hù)機(jī)構(gòu)協(xié)同下）可以據(jù)此提出離婚，并請(qǐng)求離婚精神賠償。對(duì)于限制人身自由或離婚自由，情節(jié)嚴(yán)重者，還可以限制人身自由或暴力干涉婚姻自由追究刑事責(zé)任。總之，“被處女”一部分屬于非法律調(diào)整的無責(zé)范疇，一部分屬于虐待調(diào)整的有責(zé)范疇。劃分“被處女”有責(zé)與無責(zé)的界限，關(guān)鍵要看男方是單純的不作為，還是不作為加作為（限制女方自由或離婚）。如果男方只是單純的不作為，即單純拒絕性要求，并沒有限制女方離婚或人身自由，女方基于某種原因的考慮而沒有及時(shí)提出離婚，因此“被處女”，男方不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。如果男方在不作為（即拒絕性）的同時(shí)，又以作為的方式限制女方離婚或人身自由，由此造成的“被處女”，則構(gòu)成虐待。對(duì)此，男方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)虐待的法律責(zé)任。最后，還要說明的是，如果本案被告經(jīng)常對(duì)原告進(jìn)行侮辱、謾罵，情節(jié)嚴(yán)重者，亦可以構(gòu)成虐待。但這與“被處女”，則是另一性質(zhì)問題。三、“冷暴力”的立法思考任何一個(gè)法律制度的設(shè)立，應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)條件：1、某一社會(huì)問題需要采用法律手段解決；2、現(xiàn)有法律制度缺失而又無法解決；3、擬定設(shè)立的法律制度，可以有效的解決。目前，關(guān)于冷暴力的立法，不具備這種立法條件。1、冷暴力立法的現(xiàn)實(shí)必要性不大從目前關(guān)于“冷暴力”的描述看，“冷暴力”的范圍非常寬泛，包括不說話或語言交流降到最低限度；不接觸或疏遠(yuǎn)；漠不關(guān)心對(duì)方；懶于做一切家庭工作；用語言辱罵或威脅對(duì)方；分居；停止或敷衍性生活；對(duì)財(cái)產(chǎn)毀壞，扣留錢款，拒絕支付各種日常開支帳單；與第三者同居；等等。因而，無用調(diào)查，可以肯定地說，除了結(jié)婚間非常短暫的夫妻外，幾乎百分之百的婚姻都存在不同程度的所謂冷暴力，而且女性多于男性。那么，一項(xiàng)立法的結(jié)果是為了懲罰多數(shù)人，這項(xiàng)立法就失去存在的社會(huì)基礎(chǔ)，因?yàn)椤胺ú回?zé)眾”。此乃其一。其二是，“冷暴力”突顯了婦女的主體地位，有損婦女權(quán)益的保護(hù)。所謂的“家庭冷暴力”，其主體是不分體力強(qiáng)弱，不分男女老幼，弱勢(shì)人群也可以實(shí)施。這樣，弱勢(shì)人群也成為被反的對(duì)象了。而法律設(shè)立反家庭暴力的目的就是要保護(hù)弱勢(shì)人群，而冷暴力的提法，則成為反弱勢(shì)人群自身。大家知道，在現(xiàn)實(shí)生活中，弱勢(shì)人群，特別是婦女使用的所謂冷暴力要多于男人。因?yàn)閶D女一般無法使用武力征服男方或發(fā)泄情緒，往往只能采取語言攻擊，或者采取一種消極無奈的手段進(jìn)行對(duì)抗，即不說話、不理不睬、回避或拒絕性生活等。如果把這些行為都認(rèn)為是暴力，那正好給男方使用武力找到了借口。即你用冷暴力對(duì)付我，我就用武力對(duì)付你。結(jié)果是雙方都使用了暴力，雙方責(zé)任對(duì)等，甚至狡猾的男人還會(huì)認(rèn)為是女方先使用暴力，責(zé)任大于男方，從而抵消男方的責(zé)任。因而，冷暴力概念的提法，有損婦女權(quán)利的保護(hù)，對(duì)婦女嚴(yán)重不利。我還要特別指出的是，“冷暴力”概念的出現(xiàn)，最早就是從關(guān)注婦女入手。根據(jù)我所了解的信息，冷暴力主要是從2001年開始提出和引起關(guān)注。這一年有四篇有影響的文章探討冷暴力，即《冷暴力---女人的專利》、[2]《你會(huì)不會(huì)成為家庭冷暴力的主角？》[3]、《解析妻子對(duì)丈夫的精神暴力》、[4]《家庭冷暴力婚姻癌變的一種信號(hào)》[5]。這其中就有兩篇文章，是專門探討和關(guān)注女性“冷暴力”的。其中有的文章把女性作為“冷暴力”主要實(shí)施者，甚至是專利。更有文章是把“冷暴力”的受害者定位于男性，提出要依法制裁女性施暴者。如《冷暴力---女人的專利》一文中，把女性“冷暴力”描述為：“類似化骨綿掌和九陰白骨爪那樣的功法”，使男人“籠罩在無影無形的內(nèi)傷恐懼之中”。在《解析妻子對(duì)丈夫的精神暴力》一文中，作者指出：“男女不平等，婦女素質(zhì)差”，是女性發(fā)生冷暴力的主要原因。并指出：“要消除女性冷暴力，一方面，提高婦女素質(zhì);另一方面，依法制裁施暴者”。大家看一看，想一想：如此渲染“冷暴力”，不正是要治裁女性嗎？這不正是要轉(zhuǎn)移對(duì)真正家庭暴力的聚焦和關(guān)注嗎？這難道不是有損婦女權(quán)益的保護(hù)嗎？如果是為了保護(hù)婦女立法，而冷暴力的主體多數(shù)又是女性，婦女又恰恰成為懲罰的主要對(duì)象，這豈不是將一項(xiàng)保護(hù)婦女的法律，變成了鎮(zhèn)壓婦女的工具嗎？2、在立法技術(shù)上無法解決好冷暴力的法律邊界問題這主要是因?yàn)橐趥惱淼赖骂I(lǐng)域、在高度自制的私生活領(lǐng)域，去設(shè)一道法律防火墻，非常困難。法律的邊界在哪里？怎樣懲罰“冷暴力”？“冷暴力”有哪些責(zé)任形式？那些“冷暴力”應(yīng)當(dāng)懲罰，那些“冷暴力”不應(yīng)當(dāng)懲罰？“冷暴力”的內(nèi)涵和外延如何界定？拒絕性生活是否應(yīng)當(dāng)受到懲罰？不說話是否當(dāng)受到懲罰？女方生氣或吵架后跑回良家，是否當(dāng)受到懲罰？等等，都難以界定。要求“冷暴力”立法者，至今沒有一個(gè)明確而有說服力的立法草案。3、所謂“冷暴力”的法律責(zé)任，現(xiàn)行法律完全可以解決“冷暴力”中現(xiàn)行法律不能解決的問題，實(shí)際上就是根本不能上升為法律責(zé)任的部分。這部分不論是否有專門的“冷暴力”法，它都無法解決。如一般夫妻生活準(zhǔn)則或倫理秩序的部分，它永遠(yuǎn)不可能成為法律直接調(diào)整的對(duì)象。所謂“冷暴力”，實(shí)際上并非暴力，而是一種軟手法，即以軟對(duì)抗的方式表達(dá)不滿或傷害對(duì)方。“冷暴力”涉及的問題，可以一分為二：一部分是法律問題；一部分則是夫妻生活準(zhǔn)則和倫理秩序問題。涉及法律責(zé)任的部分，事實(shí)上并不是“冷暴力”，而是虐待和遺棄等。這主要是采取軟傷害的方法，對(duì)他人實(shí)施精神虐待。目前，在理論上和實(shí)踐中，一個(gè)最大的誤區(qū)，就是混淆了“虐待”和家庭暴力的界限，將“虐待”或其他一些軟傷害都往暴力中塞。真可謂“家庭暴力是個(gè)筐，所有侵權(quán)往里面裝”。從而使“虐待”成了被“冷暴力”、被遺棄的對(duì)象；而“暴力”成了“第三者”。“家庭暴力”插足“虐待”。本來屬于“虐待”領(lǐng)域的，卻非要把它塞進(jìn)暴力不可，從而導(dǎo)致家庭暴力不堪重負(fù)。當(dāng)然，這有一個(gè)變化過程：在沒有家庭暴力立法之前，“虐待”是“車如流水馬如龍”；在“家庭暴力”立法之后，人們便喜新厭舊，都鐘情于家庭暴力，而冷落“虐待”，使“虐待”“門前冷落車馬稀”，遭受前所未有的冷暴力。因而，我們現(xiàn)在的當(dāng)務(wù)之急，是要解決“虐待”被“冷暴力”的問題。只有解決了“虐待”被“冷暴力”的問題，才能解決婦女被“冷暴力”的問題。為此，有必要進(jìn)一步說明：在立法體例上，有區(qū)分暴力與虐待，與不區(qū)分不區(qū)分暴力與虐待兩種立法模式。在一些不區(qū)分暴力與虐待的國家或地區(qū)的立法中，家庭暴力包括虐待，或虐待包括暴力，暴力與虐待沒有區(qū)別。因而，在有些只有家庭暴力，沒有虐待的國家或地區(qū)，他們?cè)诹⒎ㄖ校瑢⒁恍┰谖覈鴮儆谂按秶膬?nèi)容，則規(guī)定在家庭暴力中。這就給我國產(chǎn)生了一些誤導(dǎo)。我國有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，我國的家庭暴力的范圍太窄，要擴(kuò)大范圍，要把一些非暴力，包括所謂的“冷暴力”，也納入家庭暴力的范圍。殊不知，在我國立法上，是區(qū)分家庭暴力和虐待的。[6]家庭暴力與虐待是兩種不同的法律概念。刑法規(guī)定有虐待罪、遺棄罪。婦女權(quán)益保護(hù)法、婚姻法等，都明確區(qū)分家庭暴力與虐待、遺棄等。因而，在我國，不能將屬于虐待范圍內(nèi)的一些軟傷害內(nèi)容納入家庭暴力之中。我國婚姻法對(duì)家庭暴力與虐待、遺棄的法律后果和責(zé)任是并列規(guī)定的。我們完全可以用虐待或遺棄解決婚姻關(guān)系中的軟傷害問題。沒有必要硬把它塞進(jìn)暴力中，甚至要重新立法。對(duì)此，我不盡有這樣一種感嘆：“現(xiàn)成的胡子不按須，硬要四處找假發(fā)”。實(shí)際上，“虐待”就是對(duì)他人肉體和精神進(jìn)行摧殘、折磨、迫害。就其行為方式而言，既包括動(dòng)手，也包括動(dòng)口；既包括作為，也包括不作為。諸如毆打、捆綁、禁閉、諷刺、謾罵、侮辱、限制自由、強(qiáng)迫超負(fù)荷勞動(dòng)、有病不給治療、不給飯吃、等等，都屬于虐待。因而，所謂的“冷暴力”，只要是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律后果的，都在虐待的管轄范圍之內(nèi)。婚姻關(guān)系中的軟傷害，完全可以通過虐待解決。總之，所謂“冷暴力”中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的部分，恰恰是現(xiàn)行法律中有規(guī)定，可以通過現(xiàn)行法律解決的。而不能依照現(xiàn)行法律承擔(dān)責(zé)任的部分，那實(shí)際上就是單純的倫理秩序或夫妻生活一般準(zhǔn)則層面的東西，法律永遠(yuǎn)解決不了。即使專門設(shè)立冷暴力法，也是難以解決的。我曾在《人民法院報(bào)》發(fā)表了一篇文章，叫作《“冷暴力”的提法應(yīng)當(dāng)冷下來》！今天我要說：“冷暴力”的立法應(yīng)當(dāng)放下來！