對于共同過失犯罪的爭論，存在的另一個(gè)焦點(diǎn)便是共同過失犯罪是否成立共同犯罪，這也是在理論界爭論最激烈的問題。從外國刑法理論界和立法來看，主要有肯定說和否定說兩種對立的觀點(diǎn)。

(一)肯定說

主要為行為共同說學(xué)者所主張，將共同的本質(zhì)求諸于熟人的共同行為而實(shí)現(xiàn)各自的犯意。凡二人以上具有共同行為，不論其為故意行為或者過失行為，其中有過失者，無論是共同過失或一方有過失，都不妨礙共同正犯的成立。代表人物有意大利的杜里奧.帕多瓦尼、日本的福*平教授、滕木勘三郎、**朝太郎以及前蘇聯(lián)刑法學(xué)家特拉伊寧等。[13]在我國現(xiàn)代學(xué)者中，張明楷教授、陰*峰教授、林*剛博士等不同程度的承認(rèn)共同過失犯罪屬于共同犯罪，并對該問題作出了較深入的研究。在立法上，我國1912年的《暫行新刑律》也全面肯定過失的共同犯罪。其中第29條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施犯罪之行為者，皆為正犯，各科其刑。”第35條規(guī)定：“于過失罪他共同過失者，以共犯論。”[14]意大利現(xiàn)行的“羅科法典”便以其第113明確規(guī)定：“在過失犯罪中，當(dāng)危害結(jié)果是由數(shù)人的合作造成時(shí)，對每人均處以為該犯罪規(guī)定的刑罰。”[15]

(二)否定說

從世界范圍來看，盡管有眾多學(xué)者趨于接受共同過失犯罪肯定說，但否認(rèn)共同過失犯罪仍然是一種傳統(tǒng)而通行的觀點(diǎn)。否定說多為犯罪共同說所主張，犯罪共同說強(qiáng)調(diào)須有共同實(shí)行特定的犯罪意圖，對危害結(jié)果有故意的共同意思聯(lián)絡(luò)，因而否定了共同過失犯罪成立共同犯罪，代表人物有日本的**春夫、小野清一郎、木村龜二等，[16]還有我國的陳*良教授等傳統(tǒng)型學(xué)者根據(jù)刑法的規(guī)定也否認(rèn)共同過失犯罪成立共同犯罪。

(三)觀點(diǎn)評述

從上述兩種對立的觀點(diǎn)來看，雖然否定論是通行而傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，但肯定論逐漸被理論界所接受，也逐漸為許多學(xué)者所接受，但是肯定說實(shí)際上有很多種觀點(diǎn)，而且在筆者看來，各學(xué)說都有不完善指出，有的學(xué)者承認(rèn)共同過失犯罪的存在，但又主張獨(dú)立定罪量刑，有的學(xué)者把共同過失犯罪的范圍又相對的擴(kuò)大了。因此，筆者給出了認(rèn)為完善的共同犯罪理論。

如前所述，筆者已經(jīng)給出了共同過失犯罪的概念和構(gòu)成要件，從概念中可以看出，共同過失犯罪立足于共同犯罪但并不完全共同犯罪，我國共同犯罪理論要求主觀上有心理聯(lián)系，有共同故意，而多數(shù)學(xué)者否定共同過失犯罪成立共同犯罪就是因?yàn)檫@一點(diǎn)，因而，為了與當(dāng)前理論協(xié)調(diào)，又不能改變共同過失的基本成因，只有對共同犯罪作出新的解釋，筆者承認(rèn)共同應(yīng)該具有共同心情，但此處心情非刑法規(guī)定的故意意思聯(lián)絡(luò)。所以對于共同犯罪，我們只給出有共同的心理狀態(tài)，而不管各心理狀態(tài)有客觀或者主觀聯(lián)系，只要有共同的心情就表示各個(gè)心理不是獨(dú)立的。