黃某有一處某縣區(qū)房屋，屬拆遷范圍，為取得更多的拆遷安置補(bǔ)償款，黃某多次托人找拆遷審核員蔣某想法幫忙。在蔣某的授意下，黃某制作了假離婚證等分戶證明材料，交給蔣某操作。后蔣某以黃某“離異”妻子名義偽造了總額46萬(wàn)余元的分戶拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，并加蓋自己掌握的審核章，交財(cái)務(wù)支付。在首批補(bǔ)償款10萬(wàn)元領(lǐng)出交給汪某持有后不久，蔣某的行為暴露，剩余款項(xiàng)未能取得。

【分歧】

對(duì)于本案征地拆遷過(guò)程中，職務(wù)犯罪主體與一般主體內(nèi)外勾結(jié)騙取補(bǔ)償款如何定性，存在兩種不同觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，蔣某、黃某的行為構(gòu)成貪污罪。理由是：兩人相互勾結(jié)，利用其中一人拆遷審核的職務(wù)便利，偽造離婚分戶獲得補(bǔ)償款的證明材料，共同騙取公共財(cái)物，應(yīng)構(gòu)成貪污罪共犯。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，蔣某在明知黃某提供虛假證明文件，仍利用職權(quán)幫助騙取拆遷款，與黃某構(gòu)成濫用職權(quán)共犯。但本案兩被告人實(shí)際只取得10萬(wàn)余元，按標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)屬于追訴范圍。

【評(píng)析】

筆者贊同第一種觀點(diǎn)。理由如下:

首先，理論上共犯的構(gòu)成不是單個(gè)共犯人構(gòu)成要件的簡(jiǎn)單相加，而是單個(gè)共犯的復(fù)雜組合。就幫助、教唆或者組織形態(tài)而言，只有實(shí)質(zhì)上具有侵害法益的直接、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性，才符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為。本案蔣某幫助黃某取得法外利益，是通過(guò)自身公職職務(wù)便利的實(shí)行行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的，在共犯中起決定因素，制約影響黃某的定性，即黃某也要承擔(dān)貪污實(shí)行行為的全部刑事責(zé)任。目前，共犯的從屬性在理論上已經(jīng)占主導(dǎo)地位。

其次，從現(xiàn)實(shí)的可能性(主客觀一致)來(lái)看，無(wú)身份者不但可教唆、幫助真正有身份者實(shí)行犯罪，而且還可利用有身份者共同實(shí)行真正身份犯行為。根據(jù)刑法主客觀一致認(rèn)定共犯的定義，不同身份者整體行為與危害結(jié)果間存在必然聯(lián)系，應(yīng)為同一犯罪、性質(zhì)相同。將黃某單獨(dú)定罪的觀念，片面強(qiáng)調(diào)客觀行為，割裂主觀要件，破壞了主客觀一致的定罪原則。

再次，從法律規(guī)定上看，刑法第382條第3款“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。”最高法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第1條規(guī)定:“行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。”本案蔣某、黃某應(yīng)構(gòu)成貪污罪共犯。