一、關(guān)于離婚損害賠償的立法淵源及我國的立法現(xiàn)狀

關(guān)于離婚損害賠償制度的提出并非我國首創(chuàng)，此規(guī)定最早起源于1907年瑞士的民法典，其規(guī)定因離婚而導(dǎo)致無過錯方的財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)受到侵害時，有過錯方應(yīng)給予無過錯方一定的損害賠償，或因離婚而導(dǎo)致無過錯方生活有重大損害的，無過錯方依法可向有過錯方要求一定的撫慰金。繼而法國、日本等國在民法典中對離婚損害賠償也作了類似的相關(guān)規(guī)定。

我國經(jīng)歷了漫長的封建社會，封建統(tǒng)治的理念充滿著君主制、家長制、夫權(quán)制延綿若干年。隨著封建社會退出歷史舞臺，新中國成立后，隨著我國社會主義經(jīng)濟的發(fā)展，改革開放的深入，人們的人生觀、思想觀、價值觀日趨理性化、主觀化、開放化，諸多的主觀因素催生了我國離婚損害賠償制度。本來結(jié)婚、離婚是很正常社會現(xiàn)象。

結(jié)婚是獨立的兩性個體之間基于感情的自愿結(jié)合。但伴隨離婚的因素卻錯綜復(fù)雜。我國現(xiàn)行的《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱婚姻法)規(guī)定離婚的前提是：夫妻感情確已破裂，而導(dǎo)致夫妻感情確已破裂的誘因也是多方面的。婚姻法第四十六條規(guī)定：有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待遺棄家庭成員的。這一制度問世后，人們對損害賠償責(zé)任的范圍、承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體、損害賠償請求權(quán)的提出方式、賠償金額的確定等一系列的問題提出的疑問并引起一些爭議，隨著最高人民法院又陸續(xù)頒布了兩個司法解釋，該司法解釋將損害賠償范圍定界為物質(zhì)賠償和精神賠償。

二、離婚損害賠償制度的權(quán)利主體。

就離婚訴訟的本身而言，此訴訟行為僅涉及夫妻雙方的人身關(guān)系，然而一旦啟動了離婚訴訟程序，就可能因離婚的原因所導(dǎo)致的責(zé)任引起離婚損害賠償。關(guān)于離婚損害賠償制度的權(quán)利主體問題，我國的有關(guān)對婚姻法的司法解釋中作了明確的規(guī)定，即離婚損害賠償請求權(quán)的提出必須是無過錯方在離婚訴訟的同時或離婚后一年內(nèi)提出，由此可知離婚損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體只能是婚姻當事人，而且也只有在離婚當事人提出離婚時才能提出離婚損害賠償?shù)恼埱蟆?/p>

婚姻法第46條規(guī)定引起損害賠償?shù)那樾斡兴姆N：1、重婚的;2、有配偶者與他人同居的;3、實施家庭暴力的;4、虐待、遺棄家庭成員的。前三項情形的損害賠償請求權(quán)的主體好理解。司法實踐中也好操作。然而出現(xiàn)第四項情形的，其侵害行為的覆蓋面就較廣，包含的被侵害的主體就不一定是夫妻雙方了，應(yīng)當包括子女及共同生活的父母等家庭成員。而現(xiàn)行實施的婚姻法及相關(guān)司法解釋中關(guān)于損害賠償請求權(quán)的提起必須是夫妻間無過錯的一方，并在離婚訴訟時提起，導(dǎo)致將受虐待、遺棄的家庭成員損害賠償請求權(quán)的提起固定了一個前提和條件，即夫妻間離婚訴訟的形成。從而將家庭成員損害賠償?shù)恼埱髾?quán)與夫妻間離婚請求權(quán)緊密相連，而依法理離婚請求權(quán)、離婚損害賠償請求權(quán)及家庭成員遭虐待、遺棄的賠償請求權(quán)是三個不同主體的法律關(guān)系。此規(guī)定直接導(dǎo)致受虐待或受遺棄的家庭成員無法直接行使受損害的賠償請求權(quán)。

產(chǎn)生了家庭成員之間人格的吸收。然而從侵權(quán)責(zé)任的法律后果來說，當一方對家庭成員有虐待或遺棄行為時，被虐待或遺棄的家庭成員民事權(quán)利受到了侵犯，侵權(quán)者自然要對自己的違法行為負責(zé)。理所當然的要對被虐待、遺棄的家庭成員造成的損害依法予以賠償。在此，我們應(yīng)當將受虐待、遺棄的家庭成員定位在完全民事行為能力人。所以作為一個完全民事行為能力人的人身權(quán)利及財產(chǎn)權(quán)利受到不法侵害時，應(yīng)由受害人自行主張損害賠償請求權(quán)。完全不應(yīng)當由離婚訴訟的無過錯方提出，以體現(xiàn)人際關(guān)系手段、權(quán)利自由且也與國際法并軌。因此關(guān)于離婚損害賠償請求權(quán)的主體不應(yīng)涵蓋家庭其他成員。

可以與其他家庭成員遭受不法侵害時，法律應(yīng)當賦予受害者有獨立提出損害賠償?shù)臋?quán)利，而這一權(quán)利不應(yīng)以夫妻雙方的離婚和無過錯一方離婚損害的的提起為限制。為了避免這種請求權(quán)提起的沖突，筆者認為應(yīng)將婚姻法第46條第四項調(diào)整到第45條中，作為受虐待、遺棄的家庭成員在刑事訴訟中可附帶民事賠償或由受虐待、遺棄的家庭成員單獨提到賠償請求。這樣既不影響離婚賠償制度的整體性，又體現(xiàn)家庭其他成員權(quán)利的自主性和獨立性，符合立法本意。

三、離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體

就一般民事?lián)p害賠償?shù)牧x務(wù)主體而言涵蓋面較廣，因為實施侵害行為人常規(guī)情況下均處于不確定狀態(tài)，而且采取侵害的手段、方式及主客觀意識方面，其覆蓋面大于婚姻中的侵害行為和手段。而在離婚損害賠償制度中的義務(wù)主體卻具有很強的針對性和確定性。婚姻法及其解釋中對離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體做了明確規(guī)定，即損害賠償責(zé)任的請求權(quán)主體為離婚訴訟當事人中有過錯一方的配偶，也就是有賠償義務(wù)的有過錯的一方，而對因第三者插足，導(dǎo)致一方重婚或者有配偶者與其同居以及有其他婚外性行為的，夫妻離婚時有過錯的第三者對離婚訴訟中無過錯方是否應(yīng)負賠償責(zé)任問題，理論界的觀點頗多，可謂見仁見智，傾向性看法就是第三者應(yīng)予賠償。筆者認為，對因有第三者因素導(dǎo)致離婚的，第三者賠償責(zé)任問題應(yīng)當區(qū)別對待。

首先，如果第三者有配偶處在婚姻狀態(tài)中則不考慮其賠償問題，因為依據(jù)婚姻法及其司法解釋，第三者的配偶為無過錯方。因此第三者的過錯責(zé)任依法應(yīng)由其自己的配偶在離婚訴訟中提出損害賠償。在這第三者處于有婚姻的狀態(tài)下，如果因第三者對所插足的離婚訴訟進行賠償，在回過去對自己的離婚訴訟向配偶負賠償責(zé)任，這就勢必形成第三者一個過錯行為被處罰了兩次，這樣既有違法理，又是對第三者的不公平。其次，如果第三者不處在婚姻狀態(tài)中，則其應(yīng)對所插足的家庭離婚訴訟中與有過錯的一方共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，如果其在主觀上沒有過錯，法定可以免責(zé)的除外。現(xiàn)行婚姻法中規(guī)定損害賠償責(zé)任的主體為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶，這樣實際就直接排除第三者賠償責(zé)任的承擔(dān)。而實際情況是第三者與有過錯的配偶對無過錯方實施了共同侵權(quán)行為。如果第三者既然不處在婚姻狀態(tài)中，其就沒有配偶提出損害賠償，這種狀態(tài)下，在沒有法定免責(zé)的前提再規(guī)定第三者對所插足的離婚訴訟不負賠償責(zé)任，那么對離婚訴訟中無過錯一方是不公平的。為了最大限度保護無過錯方的民事權(quán)利，所以對第三者的賠償責(zé)任問題不能簡單的排除亦不能簡單的肯定，而應(yīng)視第三者的婚姻狀況和主觀意識確定其是否負賠償責(zé)任。