【案情】

2013年4月2日，甲公司作為被拆遷人、乙公司作為拆遷人，雙方簽訂《拆遷補償協議書》，約定在拆遷后就地新建的大樓內三層、四層、九層、十層實行產權調換補償安置。拆遷后，甲公司以乙公司未依約提供過渡用房、擅自變更補償圖紙和位置為由，就大樓內三層、四層的安置問題提起訴訟。一審法院作出2013第65號生效判決書，判令乙公司依約履行協議，賠償甲公司過渡用房資金8萬元、營業損失10萬元，同時明確了三層、四層安置房屋的具體位置。該判決書執行過程中，雙方達成執行和解協議，約定為便于乙公司整體銷售，甲公司同意將十層的安置面積置換為七層，同時對三層、四層、七層、九層安置房屋的交付及辦理房產證時間、逾期辦證違約金進行了約定。大樓建成后，乙公司向甲公司交付了安置房屋，但未辦理房屋過戶手續。故甲公司向法院起訴，請求判令乙公司辦理三層、四層、七層、九層房屋的房產證并承擔逾期辦證違約金。乙公司辯稱，七層安置房屋未在《拆遷補償協議書》中約定，而是根據執行和解協議置換的，執行和解協議如未能履行，只能申請恢復對原判決的執行，不能據此另行起訴。

【分歧】

在乙公司不履行執行和解協議的情況下，甲公司能否就執行和解協議書提起訴訟?對此有兩種不同的觀點。

第一種觀點認為，甲公司無權就執行和解協議書提起訴訟。執行和解是當事人變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式等的協議，從根本上講只是履行生效判決的一種方式，并沒有在當事人之間形成新的權利義務關系，當事人爭議的民事法律關系并沒有改變，即訴訟標的沒有改變，如果允許當事人依據執行和解協議提起新的訴訟，有悖民事訴訟法“一事不再理”的原則，會構成重復訴訟。執行和解具有當事人自主解決的性質，其本質上屬于私法行為，執行和解協議為民法上的和解契約，只產生私權效果，對當事人產生合同上的約束力，但不能發生訴訟法上的公權效果，如果允許當事人以執行和解協議為依據提起新的訴訟，就會產生當事人之間達成的協議消滅了國家基于公權力作出的法律文書的效力，這顯然有悖法理。

第二種觀點認為，甲公司可以就執行和解協議書提起訴訟。執行和解協議是在執行過程中，雙方當事人經過平等協商，就執行依據所確定的權利義務關系重新達成的協議。既然是協議，也就是雙方的合意，即可謂之合同。當事人雙方必須按照協議的約定履行相應的義務，否則就會構成違約，需承擔違約責任。執行和解協議雖然是依附于執行依據即原生效法律文書，與原債權債務具有密切聯系，但不能就此認為其僅僅是原債權債務關系的延續，只要和解協議不違反法律的強制性規定，也可能形成新的債權債務關系，即形成一個全新的合同關系，這也是私權利可自行處分的體現。一旦達成執行和解協議，雙方都不能反悔，如有一方違約，另一方即可向法院起訴，而不是僅僅只賦予申請執行人申請恢復原判決的執行的權利。

【評析】

筆者同意第二種意見。

甲公司可以就執行和解協議書提起訴訟。理由如下：從執行和解協議的性質上分析，其具有訴訟行為和私法行為的雙重屬性，協議中并非只有權利人的容忍和減讓，當事人往往本著一攬子解決糾紛的想法，就原生效法律文書未涉及的權利義務一并予以約定和處分，其內容常常超出既判力的范圍。當事人在執行過程中就其權利義務所達成的協議，與一般的合同并無二致，雙方均須信守，如有違約行為應承擔違約責任。

從訴的要素上分析，就訴訟標的而言，如果執行和解協議中變更了執行標的或補充約定了原生效法律文書未確定的標的，當事人就這些新的標的起訴主張權利的，由于已經超出了既判力的客觀范圍，自然不受其約束。就訴訟請求及事實理由而言，生效法律文書涉及的僅是當事人之間在法庭調查和法庭辯論終結前的法律關系，在執行和解過程中，由于存在權利的減讓、處分、變更和補充，發生了新的事實，就這些新的事實所產生的新的爭議，已經超出了既判力的時間范圍。

從法律規定上分析，《中華人民共和國民事訴訟法》雖未就執行和解協議的可訴性問題作出明確規定，但該法第230條第2款中“可以”一詞的運用，表明訴訟法雖賦予一方當事人在對方不履行執行和解協議的情況下向人民法院申請恢復原生效法律文書的執行的權利，但并未就此否定當事人依據執行和解協議另行起訴的權利。訴權作為公民的憲法性權利，在無法律明文禁止，又無充分且正當理由的情況下，不宜予以否定和剝奪。

當然，并不是對所有的執行和解協議都可以另行起訴，如果和解協議只是對原判決的履行期限和方式做了變更，履行的客體沒有實質性改變，未超出既判力的范圍，則不需要另行起訴，只需申請恢復執行，這也符合訴訟經濟的原則，有利于節約司法資源。執行和解協議作為另訴的依據主要發生在兩種情形中：(1)因超過申請執行期限等原因導致無法恢復原判執行的。(2)就執行和解協議的履行本身發生實體權利爭議，且不違背禁止重復起訴原則的。此時權利人有兩種程序選擇權：一是申請恢復對原判的強制執行;二是放棄原判執行，另訴要求履行執行和解協議。在取得新的生效法律文書作為執行依據后，原生效法律文書應當依法裁定終結執行。

就本案而言，第七層房屋是甲公司與乙公司在生效判決的執行過程中，通過達成執行和解協議與原《拆遷補償協議書》所約定的房屋置換而來。涉案第七層房屋在2013第65號案件中并未涉及，甲公司根據執行和解協議起訴主張該權利，不違反一事不再理原則，故乙公司的辯稱不能成立，本案不構成重復訴訟。