一、拐賣兒童未遂與既遂的認定是怎樣的

拐賣兒童未遂的認定就是以行為人意志以外的原因?qū)е聸]有完成這個過程的情況，而拐賣兒童既遂的認定就是實施了整個完整的拐賣過程，對于這兩種情況都有對應的處罰標準。刑法第二百四十條第二款規(guī)定，拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的。對行為人實施該條其中一種行為，即構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪。但當出賣的目的尚未實現(xiàn)時，該罪是既遂還是未遂，至今仍有爭議。

第一種觀點認為，拐賣婦女、兒童罪的既遂，應以行為人是否實施了拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童中的任一行為為標準，即不以被拐賣的婦女、兒童已經(jīng)出賣為標準。

第二種觀點認為，刑法第二百四十條第二款只是提供了定性的依據(jù)，判斷既遂與未遂，應以刑法總則的有關(guān)規(guī)定來確定。當出賣的目的因意志以外的原因被迫中斷，應屬未遂。

第三種觀點認為，對于有明確組織分工的共同犯罪，拐賣婦女、兒童犯罪行為由三個階段組成：手段行為，即拐騙、綁架、收賣;中間行為，即中轉(zhuǎn)、接送;結(jié)果行為，即販賣。只要行為人完成了其分工范圍內(nèi)的拐騙、收賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為，不論被害人是否被出賣，其行為都應為犯罪既遂。但是行為人由于意志以外的原因或主動放棄未竟的犯罪行為，從而未能完成其“分工范圍”的犯罪活動，則根據(jù)具體情況分別認定為犯罪未遂或犯罪中止。

筆者認為，上述第一種觀點是正確的。確定犯罪是否既遂，應以某一犯罪行為是否具備刑法分則規(guī)定的該罪全部構(gòu)成要件為標準，而不應一概把實現(xiàn)行為人的預期目的作為既遂，反之，就是未遂。將犯罪目的實現(xiàn)與否作為既遂和未遂的標準，是不符合立法本意的。犯罪目的的有無，只是鑒別故意形式即直接故意還是間接故意的標準。刑法分則對不同的犯罪，分別規(guī)定了不同的構(gòu)成要件。同是具有確定目的的直接故意犯罪，有的還規(guī)定了結(jié)果，如盜竊罪等;有的僅規(guī)定了行為，如制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪等。前者的罪狀表述是行為加結(jié)果，即當行為與結(jié)果都符合之，就構(gòu)成犯罪既遂。

后者只要求行為與罪狀表述相一致即為既遂，而不問牟利的結(jié)果是否發(fā)生。刑法分則有關(guān)罪狀表述含有“以牟利為目的”或“以非法占有為目的”等內(nèi)容的，即便從條款的邏輯結(jié)構(gòu)上分析，也只是要求行為人主觀上必須具有直接故意，至于行為人希望或追求的目的或結(jié)果有否發(fā)生，還應有明確的規(guī)定。如無明確規(guī)定，則為行為犯，反之，則為結(jié)果犯。同理，拐賣婦女、兒童罪的罪狀表述，并無“結(jié)果”上的規(guī)定。因此，只要行為人實施了該罪六種行為的任何一種，就具備了該罪的全部構(gòu)成要件而為既遂。

拐騙、綁架、收買、販賣等行為，在行為人著手實施犯罪的過程中，被拐騙、綁架、收買或販賣的婦女、兒童，尚未置于行為人的控制之下，而由于被害人識破、反抗或被他人察覺等行為人意志以外的原因，使其未能實際控制被害人，應認定為犯罪未遂。實施接送或中轉(zhuǎn)行為，由于該行為只存在于共同犯罪中，并且，接送或中轉(zhuǎn)行為著手的前提是被害人已被置于其他共同行為人的控制下，故該環(huán)節(jié)中即使因被害人的抗爭或公安機關(guān)等的解救而脫離魔爪的話，也不存在未遂問題。實施販賣行為的，如屬單一犯罪，未遂的條件同上述第1種情況。如屬共同犯罪的，只要被害人已被實際控制，不論賣出與否，均不存在未遂形態(tài)。

把目的的實現(xiàn)作為既遂標準，只能適用于結(jié)果犯，在行為犯場合，因不問結(jié)果發(fā)生與否而不能適用。其實，刑法總則第二十三條第一款“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”這一條款中的“未得逞”，不單指未達到目的，而是泛指未完成刑法分則規(guī)定的某一犯罪的全部構(gòu)成要件。只有這樣理解“未得逞”的含義，才能使刑法總則統(tǒng)領(lǐng)分則，才能使行為犯與結(jié)果犯的既遂標準統(tǒng)一。因此，第二種觀點不能成立的原因，在于對刑法第二十三條第一款片面的理解。

第三種觀點主要是針對有分工的共同犯罪而言的，但割裂了有組織分工的共同犯罪各個階段行為的有機聯(lián)系，忽視了共同犯罪的整體性和統(tǒng)一性。如果按此觀點，不同階段的行為人只要完成了分工范圍內(nèi)的行為，比如行為人收買了婦女、兒童，則不論在中轉(zhuǎn)、接送階段的行為人是否得逞，既遂即告成立。由此可必然推理出如下結(jié)論：收買或拐騙或綁架者將被害人交與下一個階段的行為人，如負責中轉(zhuǎn)或接送者，且正當交接的同時，因行為人意志以外的原因而導致中轉(zhuǎn)或接送者未能完成分工范圍內(nèi)的行為，即為未遂，而前一個階段的行為，因其完成了分工范圍內(nèi)的拐騙或收買或綁架的行為，構(gòu)成既遂。這顯然是荒謬的，因為同一個共同犯罪中，不可能有的行為人構(gòu)成既遂，有的行為人構(gòu)成未遂。

綜上所述，對于拐賣兒童未遂和既遂的認定都是有相應的法律規(guī)定的，并且針對兩種不同的情況，法院在量刑的時候都有不同的標準，對于只要行為人實施了整個完整的拐賣兒童的過程，那么就會認定為犯罪既遂了。

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