案情簡介

2012年9月22日，孫某向黃某借款11萬元，并出具借條一張，借條約定還款日期為2012年11月21日，如不按期歸還，則逾期自借款之日按同期銀行貸款利率的四倍支付利息及至實際還款之日止，并承擔借款總額10%的違約金，所產生的訴訟費、律師費、差旅費等相關費用都由借款人承擔。代某在該借條上簽名作擔保。另黃某與孫某又簽訂了質押合同，約定孫某以其所有的車牌號為蘇NAV372號轎車質押給黃某。 后還款期已過，孫某卻遲遲不予還款，黃某也不擔心，因為孫某質押在他那的轎車價格超過借款價格，大不了把車賣了抵債，黃某心想。就這樣事情一直拖到2013年4月，一天孫某向黃某打來電話稱要賣了車還黃某的錢，買主已經找到了，黃某于是把車從自己家小區地下車庫開出來，跟孫某、買主一起商議賣車事宜，然買主嫌孫某開價高，交易于是沒有成功，黃某又繼續買車開回自己家小區地下車庫。然第二天黃某去地下車庫開車時發現車位上空空如也，車子居然不翼而飛，黃某急了，找到小區物業，要求調地下車庫監控視頻，監控視頻顯示當晚9點，一名紅衣女子走入地下車庫，直接用車鑰匙開走了抵押車輛，經過黃某仔細辨認，證實這紅衣女子正是孫某本人。

黃某立即向公安機關報案，然人海茫茫到哪里去找孫某呢，找不到人自己的11萬借款誰來承擔呢？黃某想起借條上還有擔保人代某擔保，遂一紙訴狀將代某訴至法院，要求其承擔擔保責任，歸還借款11萬元，違約金1.1萬元，律師代理費6500元及相應利息。

2013年5月20日，代某找到江蘇常強律師事務所，委托本人處理此案。談案過程中代某一直在喊冤，“我跟黃某孫某都是朋友，這筆借款如果沒有抵押車輛，我是不可能擔保的，現在車在黃某手上丟了，找我來承擔責任，這叫什么事啊”？那么代某究竟要不要繼續承擔擔保責任呢？

辦案思路及心得

由于孫某系外地人，事出后已經不見蹤跡，黃某為訴訟便利，便只將代某作為被告，且在訴狀中絲毫未提借款中還有質押車輛的事實。承辦律師接案后第一反應是訴訟中必須提出借款存在質押車輛及質押車輛在黃某手中丟失的情況，然代某手中未有任何相關證據，承辦律師于是迅速與黃某報案的派出所取得聯系，申請調取黃某報警時的詢問筆錄及相關證據材料，在派出所的協助下承辦律師順利調取詢問筆錄及質押合同。

2013年6月7日，常州市戚墅堰區人民法院開庭審理了此案，庭審過程中原被告雙方就被告是否應該承擔擔保責任，承擔多少，展開了激烈辯論。 原告律師認為：原告與孫某之間的借貸關系合法有效，借款人孫某未能按約歸還借款本息，擔保人代某理應承擔擔保責任，因雙方未約定擔保方式，因此代某應承擔連帶保證責任。雖然借款中有物的擔保，然該抵押物已經被孫某取回，因此代某應對全部的債務承擔擔保責任。

承辦律師則認為：

本案中原告因自身保管不善導致質押物丟失，其相應的損失應由原告自身承擔；事發后原告未依法要求借款人、質押人承擔清償責任，亦未對丟失車輛進行保全，致使物保難以實現，應視為原告放棄物的擔保，在此范圍內應免除被告的擔保責任。具體如下：

一、原告主張的違約金及銀行同類貸款利率4倍的利息不符合法律規定，違約金應不予支持。 根據最高人民法院《關于審理借貸案件的若干意見》第六條規定：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(含利率本數)。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。原告主張的1.1萬元違約金及銀行同類貸款利率的4倍的利息已經超過此限度，違約金應不予支持。

二、原告與借款人孫某質押擔保合法有效，原告由于自身過錯致使物保難以實現，對此應承擔相應的民事責任。

1、借款人孫某在向原告借款時，把一輛其所有的白色黑頂的北京現代索納塔第8代質押給原告，并寫下了質押證明。2012年11月24日，在借款到期的情況下，由于原告的保管不善導致車輛丟失。

2、《擔保法》第六十四條規定：“出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。質押合同自質物移交于質權人占有時生效。”借款人孫某于2012年9月22日與借款人簽訂了質押合同，并將車輛交付給原告，符合質押合同生效要件，原告與借款人孫某質押擔保成立。

3、根據《擔保法》第六十九條規定：“質權人負有妥善保管質物的義務。因保管不善致使質物滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事責任”。原告在借款人孫某將車輛交付給原告質押時，質押開始生效，原告即負有妥善保管質押車輛的義務，而正是由于其疏忽大意導致質押車輛在借款到期后丟失，且其后原告也沒有采取任何保全措施。原告由于自身過錯導致物保難以實現，相應損失應由原告自身承擔，無權要求被告承擔擔保責任。

三、原告放棄債務人的物的擔保，被告作為保證人應在此范圍內免除擔保責任。

1、根據我國《擔保法》第28條的規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”據此可見，我國法律確立了物的擔保優于人的擔保的原則。一旦債務人不履行債務，物的擔保人要首先承擔擔保責任，而債權人應首先請求抵押人、質押人等承擔責任，在其承擔責任后仍未滿足債權時，所剩的余額才應由保證人承擔保證責任。

2、此案中借款人孫某既是債務人又是質押人，于法于情原告都應先要求借款人承擔責任，并及時對丟失質押車輛采取保全措施，以更好實現物的擔保。然原告在訴訟中卻未把借款人孫某列為被告，且在質押的車輛被盜后也沒有采取任何的保全措施，而是直接要求被告承擔擔保責任，此舉應視為原告已經放棄物的擔保，根據法律規定被告作為保證人在原告放棄的權利范圍內免除保證責任。另借款人質押的車輛價值已經超過借款人借款數額，因此被告保證責任免除。 正當庭審辯論關鍵時期，戲劇性的一幕出現了，原告律師接到原告打來的電話，稱被盜車輛在蘇州一家賓館找到了，原來原告一直通過派出所追蹤被盜車輛，開庭前一天孫某在蘇州一家賓館入住，被派出所查到了開房記錄，原告立即趕過去，果然找到了被盜車輛，然孫某卻趁亂跑了。因質押車輛找到了，原告律師于是當庭提起撤訴，法官審查認為其撤訴符合法律規定，遂當庭準予其撤訴。庭后承辦律師與法官溝通，法官稱即使車輛沒有找到，被告也只需對質押物價值外的債務承擔連帶責任，因質押合同已經生效，而質押物在原告保管期間被盜，原告應承擔責任，如果查明車輛不是孫某所盜，那么原告對孫某還負有相應的民事賠償責任，好在車輛找到了，否則原告的債權很難全部實現。

律師點評

此案至此告一段落，然而卻留給我們許多的反思。

一、現在社會民間借貸是非常普遍的事情，很多債權人認為借款中有價值相當的質押物就高枕無憂了，其實不然，質押物的保管也是非常重要的，尤其是對于車輛這種很容易丟失的質押物千萬要保管好，否則丟失后不但債權很難得到實現，還有可能要對債務人承擔民事賠償責任。

二、此案中存在違約金與利息并存的情況，那么借款合同中同時存在違約金與利息是否可以得到支持呢？ 現行《合同法》總則并沒有對違約金責任形式所適用的合同范圍作出限制。

在《合同法》分則部分中第十二章借款合同的規定部分，特別是第二百零七條所規定的“借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規定支付逾期利息”，也沒有排除違約金等其他責任承擔方式。而且違約金條款屬于當事人意思自治范疇，當事人依據私法自治原則同時約定利息或罰息和違約金，應當承認其法律效力。

由此見得，違約金和利息（罰息）兩種責任形式在借款合同中是并行不矛盾的。違約金和借款合同的性質決定了借款合同中違約金條款是有效的。 然最高人民法院《借貸案件意見》第六條“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”因此對于民間借貸合同中既約定了高于銀行同類貸款利率四倍的利息，又約定了違約金的情形，處理方案是：違約金的調整標準是利息或罰息與違約金兩項相加之和不能超過銀行同類貸款利率的四倍，超過部分不予保護；約定的利息或罰息本身就超過了銀行同類貸款利率四倍的，不必要考慮違約金的調整，一般法院會直接駁回違約金的訴請，就如本案；當然，利息或罰息與違約金兩項相加之和未超過銀行同類貸款利率四倍的，法院一般會予以支持。

裁判結果

2013年7月，原告再一次提起訴訟，這一次原告把孫某及代某列為共同被告，因為已經經過一次開庭，此次法官采用簡易程序，并在庭審最后當庭宣判，判決被告孫某在判決生效后十日內歸還黃某借款110000元，律師費6500元，合計116500元，并承擔逾期還款利息損失，按本金11萬元，自2012年9月22日期至判決確定給付之日止，按中國人民銀行同期貸款利率的四倍標準計算。被告代某對質押物清償后的不足部分承擔連帶保證責任。