一、破產管理人能否承擔侵權責任

由此，破產管理人的選擇、破產管理人侵權問題也就擺在了利害關系人的面前。本文著重討論一下破產管理人的法律義務、破產管理人的侵權歸責原則以及破產管理人侵權的因果關系認定。

關鍵詞：破產管理人、侵權責任、認定

二、破產管理人的法律義務

考量破產管理人的侵權責任，首先要考察破產管理人負有的法律義務。這是破產管理人承擔侵權責任的前提條件。依照《企業破產法》第130條的規定，破產管理人必須盡到勤勉盡責，忠實執行職務的義務。

(一)勤勉義務

勤勉義務是指破產管理人因其地位、專業知識、管理能力并由于委托人的信賴應負有高度注意義務，須為債權人的最大利益考慮，并為此而極盡勤勉。“勤勉”一詞也意味著破產管理人在從事某種行為時必須盡到“注意義務”，這種義務是行為人在為某種行為時是否達到合理要求的一種抽象的判斷和評價標準。有的學者將之概括為：依一般的觀念，認為有相當知識經驗且誠實的人，在為某種行為時所采用的注意。許多國家和地區的法律則綜合使用了“善良管理人”一詞來表示破產管理人所應當表示出來的勤勉和注意。

破產管理人的勤勉義務與其承擔的職責緊密相連。在實踐中，破產管理人勤勉義務主要體現在：謹慎接管債務人移交的全部財產和與財產有關的一切賬冊文件;對破產財產的管理處分認真盡職，包括保管清理破產財產、繼續經營債務人業務等;對破產債權的調查審查盡到責任;對取回權、擔保物權標的物的妥善保管義務;盡心處理各種訴訟仲裁活動;依法變價和分配破產財產，使財產價值最大化;向法院、債權人和其他利害關系人及時報告工作和通告信息;審慎選擇委托相關服務的專業人士。

破產管理人除了要承擔其作為破產管理人的勤勉義務外，還要承擔其他法律上的勤勉義務。如果破產管理人在重整程序中繼續經營公司業務的，必須遵守《公司法》上關于公司董事義務的規定。此時，破產管理人在經營管理過程中的勤勉義務則表現為：

(1)遵守《公司法》和其他法律規定的義務;

(2)遵守公司章程規定的義務；

(3)在授權范圍內行為的注意義務;

(4)一般的勤勉義務。

(二)忠實義務

《企業破產法》規定了管理人應“忠實執行職務”，表明了破產法不允許破產管理人處于一種使自己的職責與個人利益相沖突的地位。破產管理人的忠實義務要求破產管理人不得以損害侵權人和其他利害關系人利益的方式行為，不得將自己或與自己有關聯的人的個人利益置于債權人的利益和其他利害關系人利益之上。破產管理人忠實義務的核心在于破產管理人不應當利用自己作為破產財產受托人的身份獲得個人利益。就忠實義務本質而言，忠實義務屬于一種客觀性義務，同時也是一種道德性義務，她強調破產管理人實施的與債權人和其他利害關系人利益有關的行為必須具有公正性，比如破產管理人不得收受賄賂、某種秘密利益或所允諾的其他好處，必須嚴守競業禁止原則，不得侵吞破產財產及其掌握的其他財產。

三、破產管理人侵權責任的歸責原則

破產管理人的民事責任究竟應適用何種歸責原則，由于我國沒有法律明文規定，故難以從法律條文中得出直接的結論。在理論上，主要有以下兩種學說。

其一，過錯責任說，認為破產管理人的民事責任應適用過錯責任原則。該學說認為，破產管理人在執行職務時，應盡善良管理人的注意。破產管理人因故意或重大過失造成破產財產或者利害關系人利益損害的，應當負賠償責任。[i]采用這種學說，意味著管理人承擔責任的要件較為嚴格，無過錯即可成為破產管理人的抗辯事由和免責條件，利害關系人的舉證責任也會同時加重，敗訴的風險和救濟實現的難度亦隨之增大。

其二，無過錯責任說，主張破產管理人的民事責任應適應無過錯責任。這意味著破產管理人承擔責任的要件相對寬松，無過錯不能成為破產管理人的抗辯事由或免責條件，利害關系人也無需證明破產管理人主觀過錯的存在，勝訴的概率也會因此提高，救濟實現的難度亦隨之降低。該說認為，如果以過錯責任來追究破產管理人的民事責任，利害關系人必將承擔較重的舉證責任，難以通過公權救濟來保護其財產權利。同時破產管理人的違法行為也得不到追究與制裁，必將滋生腐敗，并影響民事責任遏制功能的發揮。[ii]

我認為，應采納過錯責任說。理由有二

第一，在執行職務的過程中，破產管理人因違反職責對利害關系人造成損害的，基本上都是基于其主觀過錯。法律規定了勤勉義務和忠實義務的違反構成破產管理人違反職責的主要形態。破產管理人違反勤勉義務的方式多為不作為，如破產管理人遲延接管破產財產而致破產財產流失;對易腐爛、變質的財產未適時變賣而導致其毀損;對可以回收的債權，破產管理人不采取適當的手段而致其最終無法回收;在訴訟中，破產管理人隨意的放棄訴訟請求而致使債權人的利益受到損害等。破產管理人以不作為的方式違反勤勉義務，其在主觀上既可以是故意，又可以是過失。而破產管理人在違反忠實義務時，一般都表現為作為的方式，如破產管理人進行自我交易和關聯交易等，其主觀過錯的形態只能是故意。

第二，《企業破產法》剛剛建立起破產管理人制度，屬于新生事物。從開始實施就建立起破產管理人的良好社會聲譽是至關重要的。從某種意義上說，社會對破產管理人的信賴程度，直接關系到這一職業的未來發展，更關系到《企業破產法》的實施。因此，通過民事責任制度使管理人樹立較強的責任風險意識是有益的。但是也要考慮到破產管理人的高風險性質，在確定破產管理人注意義務的標準時不能脫離破產管理的特殊性。如果破產管理人的責任關于嚴格，以致人們對這種職業望而卻步，那就有違破產法責任制度的本意。

四、破產管理人侵權的因果關系認定

在破產程序中，由于管理行為和商業風險的復雜性，如果探討因果關系相當復雜。總的來說，筆者認為，破產管理人的管理行為是一種綜合的商業行為，它可以與很多經濟損失形式之間發生關聯，而且所引發的損害從事實因果關系來看可能沒有盡頭，給破產管理人帶來無限的執業風險。因此，法官必須通過事實原因和法律原因雙重制約，形成較為合理的因果關系。

對破產管理人民事責任而言，確定事實原因以破產管理人違反民事義務為核心，輔之以邏輯、常識等自然判斷。在破產管理人民事責任法律原因方面，可預見性標準尚無固定的認定方法，并且也沒有必要將認定方法模式化。法官在確認破產管理人民事責任的法律原因時，一般應將債權人整體利益、破產管理人執業風險和社會公共政策納入考慮的范圍，以達到利益的相對平衡。

值得一提的是，在界定因果關系時，應考慮破產管理人的民事法律責任問題歸根結底是一個風險的公平與合理分配的問題。對破產利害關系人而言，破產程序的風險來源于債務人本身的商業運作，同時也來源于破產管理人的經營管理行為。因此，應當區分固有商業風險與破產管理人的執業過失風險，從而保護破產利害關系人與破產管理人職業之間的利益平衡。在這一點上，可以借鑒美國的《商事判斷規則》。

該規則最初是為了規范董事行為而建立起來的，適用于董事履行勤勉注意義務時責任豁免的特定場合。后來這一規則擴展適用到破產管理人誠信義務場合，其基本含義是破產管理人直接控制破產企業經營決策時，只要基于合理的商業目的進行風險性經營活動，即使失敗，亦免于責任追究。它具有這樣的效果：即除非存在充分證據表明破產管理人的決策是違反誠信義務的，否則法院不會以自己的判斷就破產管理人經營決策說三道四。這一規則最大的特點是兼顧了幾方利益的協調和平衡。

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