一、破產(chǎn)管理人能否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

由此，破產(chǎn)管理人的選擇、破產(chǎn)管理人侵權(quán)問題也就擺在了利害關(guān)系人的面前。本文著重討論一下破產(chǎn)管理人的法律義務(wù)、破產(chǎn)管理人的侵權(quán)歸責(zé)原則以及破產(chǎn)管理人侵權(quán)的因果關(guān)系認定。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)管理人、侵權(quán)責(zé)任、認定

二、破產(chǎn)管理人的法律義務(wù)

考量破產(chǎn)管理人的侵權(quán)責(zé)任，首先要考察破產(chǎn)管理人負有的法律義務(wù)。這是破產(chǎn)管理人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提條件。依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第130條的規(guī)定，破產(chǎn)管理人必須盡到勤勉盡責(zé)，忠實執(zhí)行職務(wù)的義務(wù)。

(一)勤勉義務(wù)

勤勉義務(wù)是指破產(chǎn)管理人因其地位、專業(yè)知識、管理能力并由于委托人的信賴應(yīng)負有高度注意義務(wù)，須為債權(quán)人的最大利益考慮，并為此而極盡勤勉。“勤勉”一詞也意味著破產(chǎn)管理人在從事某種行為時必須盡到“注意義務(wù)”，這種義務(wù)是行為人在為某種行為時是否達到合理要求的一種抽象的判斷和評價標準。有的學(xué)者將之概括為：依一般的觀念，認為有相當知識經(jīng)驗且誠實的人，在為某種行為時所采用的注意。許多國家和地區(qū)的法律則綜合使用了“善良管理人”一詞來表示破產(chǎn)管理人所應(yīng)當表示出來的勤勉和注意。

破產(chǎn)管理人的勤勉義務(wù)與其承擔(dān)的職責(zé)緊密相連。在實踐中，破產(chǎn)管理人勤勉義務(wù)主要體現(xiàn)在：謹慎接管債務(wù)人移交的全部財產(chǎn)和與財產(chǎn)有關(guān)的一切賬冊文件;對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理處分認真盡職，包括保管清理破產(chǎn)財產(chǎn)、繼續(xù)經(jīng)營債務(wù)人業(yè)務(wù)等;對破產(chǎn)債權(quán)的調(diào)查審查盡到責(zé)任;對取回權(quán)、擔(dān)保物權(quán)標的物的妥善保管義務(wù);盡心處理各種訴訟仲裁活動;依法變價和分配破產(chǎn)財產(chǎn)，使財產(chǎn)價值最大化;向法院、債權(quán)人和其他利害關(guān)系人及時報告工作和通告信息;審慎選擇委托相關(guān)服務(wù)的專業(yè)人士。

破產(chǎn)管理人除了要承擔(dān)其作為破產(chǎn)管理人的勤勉義務(wù)外，還要承擔(dān)其他法律上的勤勉義務(wù)。如果破產(chǎn)管理人在重整程序中繼續(xù)經(jīng)營公司業(yè)務(wù)的，必須遵守《公司法》上關(guān)于公司董事義務(wù)的規(guī)定。此時，破產(chǎn)管理人在經(jīng)營管理過程中的勤勉義務(wù)則表現(xiàn)為：

(1)遵守《公司法》和其他法律規(guī)定的義務(wù);

(2)遵守公司章程規(guī)定的義務(wù)；

(3)在授權(quán)范圍內(nèi)行為的注意義務(wù);

(4)一般的勤勉義務(wù)。

(二)忠實義務(wù)

《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了管理人應(yīng)“忠實執(zhí)行職務(wù)”，表明了破產(chǎn)法不允許破產(chǎn)管理人處于一種使自己的職責(zé)與個人利益相沖突的地位。破產(chǎn)管理人的忠實義務(wù)要求破產(chǎn)管理人不得以損害侵權(quán)人和其他利害關(guān)系人利益的方式行為，不得將自己或與自己有關(guān)聯(lián)的人的個人利益置于債權(quán)人的利益和其他利害關(guān)系人利益之上。破產(chǎn)管理人忠實義務(wù)的核心在于破產(chǎn)管理人不應(yīng)當利用自己作為破產(chǎn)財產(chǎn)受托人的身份獲得個人利益。就忠實義務(wù)本質(zhì)而言，忠實義務(wù)屬于一種客觀性義務(wù)，同時也是一種道德性義務(wù)，她強調(diào)破產(chǎn)管理人實施的與債權(quán)人和其他利害關(guān)系人利益有關(guān)的行為必須具有公正性，比如破產(chǎn)管理人不得收受賄賂、某種秘密利益或所允諾的其他好處，必須嚴守競業(yè)禁止原則，不得侵吞破產(chǎn)財產(chǎn)及其掌握的其他財產(chǎn)。

三、破產(chǎn)管理人侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任究竟應(yīng)適用何種歸責(zé)原則，由于我國沒有法律明文規(guī)定，故難以從法律條文中得出直接的結(jié)論。在理論上，主要有以下兩種學(xué)說。

其一，過錯責(zé)任說，認為破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。該學(xué)說認為，破產(chǎn)管理人在執(zhí)行職務(wù)時，應(yīng)盡善良管理人的注意。破產(chǎn)管理人因故意或重大過失造成破產(chǎn)財產(chǎn)或者利害關(guān)系人利益損害的，應(yīng)當負賠償責(zé)任。[i]采用這種學(xué)說，意味著管理人承擔(dān)責(zé)任的要件較為嚴格，無過錯即可成為破產(chǎn)管理人的抗辯事由和免責(zé)條件，利害關(guān)系人的舉證責(zé)任也會同時加重，敗訴的風(fēng)險和救濟實現(xiàn)的難度亦隨之增大。

其二，無過錯責(zé)任說，主張破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任應(yīng)適應(yīng)無過錯責(zé)任。這意味著破產(chǎn)管理人承擔(dān)責(zé)任的要件相對寬松，無過錯不能成為破產(chǎn)管理人的抗辯事由或免責(zé)條件，利害關(guān)系人也無需證明破產(chǎn)管理人主觀過錯的存在，勝訴的概率也會因此提高，救濟實現(xiàn)的難度亦隨之降低。該說認為，如果以過錯責(zé)任來追究破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任，利害關(guān)系人必將承擔(dān)較重的舉證責(zé)任，難以通過公權(quán)救濟來保護其財產(chǎn)權(quán)利。同時破產(chǎn)管理人的違法行為也得不到追究與制裁，必將滋生腐敗，并影響民事責(zé)任遏制功能的發(fā)揮。[ii]

我認為，應(yīng)采納過錯責(zé)任說。理由有二

第一，在執(zhí)行職務(wù)的過程中，破產(chǎn)管理人因違反職責(zé)對利害關(guān)系人造成損害的，基本上都是基于其主觀過錯。法律規(guī)定了勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)的違反構(gòu)成破產(chǎn)管理人違反職責(zé)的主要形態(tài)。破產(chǎn)管理人違反勤勉義務(wù)的方式多為不作為，如破產(chǎn)管理人遲延接管破產(chǎn)財產(chǎn)而致破產(chǎn)財產(chǎn)流失;對易腐爛、變質(zhì)的財產(chǎn)未適時變賣而導(dǎo)致其毀損;對可以回收的債權(quán)，破產(chǎn)管理人不采取適當?shù)氖侄味缕渥罱K無法回收;在訴訟中，破產(chǎn)管理人隨意的放棄訴訟請求而致使債權(quán)人的利益受到損害等。破產(chǎn)管理人以不作為的方式違反勤勉義務(wù)，其在主觀上既可以是故意，又可以是過失。而破產(chǎn)管理人在違反忠實義務(wù)時，一般都表現(xiàn)為作為的方式，如破產(chǎn)管理人進行自我交易和關(guān)聯(lián)交易等，其主觀過錯的形態(tài)只能是故意。

第二，《企業(yè)破產(chǎn)法》剛剛建立起破產(chǎn)管理人制度，屬于新生事物。從開始實施就建立起破產(chǎn)管理人的良好社會聲譽是至關(guān)重要的。從某種意義上說，社會對破產(chǎn)管理人的信賴程度，直接關(guān)系到這一職業(yè)的未來發(fā)展，更關(guān)系到《企業(yè)破產(chǎn)法》的實施。因此，通過民事責(zé)任制度使管理人樹立較強的責(zé)任風(fēng)險意識是有益的。但是也要考慮到破產(chǎn)管理人的高風(fēng)險性質(zhì)，在確定破產(chǎn)管理人注意義務(wù)的標準時不能脫離破產(chǎn)管理的特殊性。如果破產(chǎn)管理人的責(zé)任關(guān)于嚴格，以致人們對這種職業(yè)望而卻步，那就有違破產(chǎn)法責(zé)任制度的本意。

四、破產(chǎn)管理人侵權(quán)的因果關(guān)系認定

在破產(chǎn)程序中，由于管理行為和商業(yè)風(fēng)險的復(fù)雜性，如果探討因果關(guān)系相當復(fù)雜。總的來說，筆者認為，破產(chǎn)管理人的管理行為是一種綜合的商業(yè)行為，它可以與很多經(jīng)濟損失形式之間發(fā)生關(guān)聯(lián)，而且所引發(fā)的損害從事實因果關(guān)系來看可能沒有盡頭，給破產(chǎn)管理人帶來無限的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。因此，法官必須通過事實原因和法律原因雙重制約，形成較為合理的因果關(guān)系。

對破產(chǎn)管理人民事責(zé)任而言，確定事實原因以破產(chǎn)管理人違反民事義務(wù)為核心，輔之以邏輯、常識等自然判斷。在破產(chǎn)管理人民事責(zé)任法律原因方面，可預(yù)見性標準尚無固定的認定方法，并且也沒有必要將認定方法模式化。法官在確認破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的法律原因時，一般應(yīng)將債權(quán)人整體利益、破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)風(fēng)險和社會公共政策納入考慮的范圍，以達到利益的相對平衡。

值得一提的是，在界定因果關(guān)系時，應(yīng)考慮破產(chǎn)管理人的民事法律責(zé)任問題歸根結(jié)底是一個風(fēng)險的公平與合理分配的問題。對破產(chǎn)利害關(guān)系人而言，破產(chǎn)程序的風(fēng)險來源于債務(wù)人本身的商業(yè)運作，同時也來源于破產(chǎn)管理人的經(jīng)營管理行為。因此，應(yīng)當區(qū)分固有商業(yè)風(fēng)險與破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)過失風(fēng)險，從而保護破產(chǎn)利害關(guān)系人與破產(chǎn)管理人職業(yè)之間的利益平衡。在這一點上，可以借鑒美國的《商事判斷規(guī)則》。

該規(guī)則最初是為了規(guī)范董事行為而建立起來的，適用于董事履行勤勉注意義務(wù)時責(zé)任豁免的特定場合。后來這一規(guī)則擴展適用到破產(chǎn)管理人誠信義務(wù)場合，其基本含義是破產(chǎn)管理人直接控制破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營決策時，只要基于合理的商業(yè)目的進行風(fēng)險性經(jīng)營活動，即使失敗，亦免于責(zé)任追究。它具有這樣的效果：即除非存在充分證據(jù)表明破產(chǎn)管理人的決策是違反誠信義務(wù)的，否則法院不會以自己的判斷就破產(chǎn)管理人經(jīng)營決策說三道四。這一規(guī)則最大的特點是兼顧了幾方利益的協(xié)調(diào)和平衡。

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