2014年5月，某建筑公司將部分承包項目轉包給了李某,李某又雇請了周某在內的幾十名農民工施工，這些農民工的工資亦由李某直接發放。施工期間，周某不慎從腳手架上摔落，造成重傷。因就賠償問題未能達成一致，周某申請勞動仲裁，要求確認與某建筑公司存在勞動關系并由其承擔工傷保險賠償責任。

【分歧】

周某與某建筑公司之間是否形成勞動關系?

第一種意見認為，周某與某建筑公司之間存在勞動關系。原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”本案中，某建筑公司將部分工程承包給不具備用工主體資格的李某，對李某招用的勞動者周某，應由具備用工主體資格的某建筑公司承擔用工主體責任。因此，周某雖不能與李某建立勞動關系，但卻與某建筑公司形成了勞動關系。

第二種意見認為，周某與某建筑公司之間未形成勞動關系。用工主體責任并不等同于用人單位責任，承擔用工主體責任并不意味著形成了勞動關系，勞動關系的建立必須符合其成立的必備要件。

【評析】

筆者贊同第二種意見，理由如下：

《關于確立勞動關系有關事項的通知》共計五條，其中，第一條是關于認定事實勞動關系實質要件的規定，第四條系關于建筑施工、礦山企業等特殊用人單位違法發包責任承擔的規定。既然第一條是在實質方面對事實勞動關系認定的唯一依據，即是否建立事實勞動關系關鍵在于其是否符合該條規定的條件，從體系解釋上講，第四條并非與第一條具有同一含義，其并不是基于勞動關系的角度來闡述建筑施工、礦山企業等特殊用人單位的法律責任，而應屬于另一范疇的責任。因此，承擔用工主體責任并不意味著形成了勞動關系。

退一步講，如果《關于確立勞動關系有關事項的通知》中第四條可推論出勞動者與具備用工主體資格的發包方形成了勞動關系，則對承包方來說形成這樣一個怪象：有合法用工主體資質的承包方與其雇傭的員工之間是勞動關系，須承擔用工主體責任;而不具備用工主體資質的承包方卻可逃避用工主體責任，轉嫁給發包方，使守法的責任反而大于違法的責任，嚴重背離了立法本意。

事實上，建筑施工、礦山企業等用人單位用工有其特殊之處，其特點主要表現在：短期性、流動性、分散性、階段性等，經常有穿插作業、流水作業、農民工、間接用工、個人承包等用工形式出現。勞動者一般由實際施工人(包工頭)招用，受包工頭管理，由包工頭發放工資，其與工程的發包人并不存在很大聯系，其不受作為發包方的建筑企業的規章制度的約束，也不接受其日常管理。因此，從認定事實勞動關系實質要件上來看，勞動者與作為發包方的建筑企業不能形成勞動關系。

既然用工主體責任不能等同于“用人單位”責任，那么建筑施工、礦山企業等用人單位承擔的用工主體責任是什么責任呢?勞動合同法第九十四條規定：“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”因此，可以認為建筑施工、礦山企業等用人單位承擔的用工主體責任是一種連帶賠償責任，該責任是以招用勞動者的雇主的責任為基礎。