一、插足是否承擔侵權責任
配偶與婚外異性發生不正當性行為是屬道德規范調整的范疇,受道德規范所遣責,但不具有強制力。
夫妻間的身體權不同于財產權,夫妻之間對對方的身體并不享有占有、支配的權利,《婚姻法》第四條規定的夫妻應當互相忠實的義務體現的是夫妻間的義務,而非權利。因此不能以侵權界定。
但是如果夫妻一方與他人構成事實婚姻的,根據《刑法》第258條的規定:“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而與之結婚的,處二年以下有期徒刑或者拘役。
二、對婚姻法的理解
1.法律規定的義務當然是法律義務,而不可能是道德義務。道德義務被法律吸收寫進法律條文,就成為了法律義務。《婚姻法》第四條明確規定,夫妻應當互相忠實,應當即是必須之意,而不是可有可無的,該條的規定完全不同于提倡性的道德規范。
2. 《婚姻法》制裁違背夫妻忠實義務的行為。
比如,婚姻法第46條規定的離婚損害賠償制度,就對夫妻一方與婚外異性同居和重婚的行為予以否定評價。這就說明,這類違背夫妻忠實義務的行為侵害了配偶的“權利”。否則,損害賠償制度沒有存在的根基。
不能認為有配偶者與他人同居侵害了對方的權利,婚外情就沒有侵害對方的權利。事實上,兩者均是對忠實義務的違反,只是嚴重性上存在差別。違法嚴重性上的差別,只應體現在救濟措施的差異上,而不能改變行為的本質。
3.?權利與義務是對應存在的。
就夫妻之間的權利義務而言,一方的義務即是對方的權利。如果忠實義務只是義務而非權利,那么這種義務就失去了存在的根基和意義,沒有辦法解釋規定這種負擔的意義何在。認為忠實義務只是義務,不構成權利,實為錯誤解讀。
4.?婚外情違法在法理上不存在障礙。
對于出軌的一方而言,違反了婚姻法規定的夫妻忠實義務,明顯違法。對于插足的一方而言,侵犯了作為合法配偶一方享受配偶忠實的人格利益,構成侵權。
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