淺析關(guān)于共同侵權(quán)行為的問題

共同侵權(quán)行為是指加害人為二人或二人以上共同侵害他人合法民事權(quán)益造成損害，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)行為。共同侵權(quán)行為須有兩個(gè)或兩個(gè)以上主體，包括兩個(gè)或者兩個(gè)以上的自然人和法人或者非法人單位構(gòu)成的情形。

共同侵權(quán)行為也以過錯(cuò)作為必備的構(gòu)成要件，包括故意+過失，并且不要求共同侵權(quán)行為人之間必須要有意思聯(lián)絡(luò)。早期大陸法系國(guó)家如德國(guó)和日本一般采主觀說，要求共同侵權(quán)行為人之間存在主觀上的共同過錯(cuò)。根據(jù)數(shù)人之間是否有“意思聯(lián)絡(luò)”為要件，主觀說又可分為“共同故意說”和“共同過錯(cuò)說”。“共同故意說”認(rèn)為數(shù)人之間的“意思聯(lián)絡(luò)”是成立共同侵權(quán)的必要條件，亦即以共同通謀為要件。而一方為故意、另一方為過失，或者數(shù)人皆為過失的，無法構(gòu)成共同侵權(quán)。“共同過錯(cuò)說”則認(rèn)為，共同侵權(quán)行為不應(yīng)以“意思聯(lián)絡(luò)”為必要條件，亦即不以共同通謀為要件，過失也可以構(gòu)成共同侵權(quán)行為。

一、共同行為的歸責(zé)基礎(chǔ)

對(duì)共同侵權(quán)行為歸責(zé)基礎(chǔ)的研究是對(duì)民事侵權(quán)行為研究的一個(gè)重要方面，是對(duì)侵權(quán)行為歸責(zé)的法理溯源。她對(duì)于正確適用民法有關(guān)規(guī)定，維護(hù)受害人和加害人的正當(dāng)權(quán)益，都具有相當(dāng)重要的意義。對(duì)各國(guó)民法進(jìn)行一般性的考察，不難發(fā)現(xiàn)，從保護(hù)無過錯(cuò)受害人的角度出發(fā)，各國(guó)民法大都對(duì)共同侵權(quán)行為人課以連帶責(zé)任。但使加害人承擔(dān)連帶責(zé)任的基本法理何在。學(xué)術(shù)界的看法并不一致。本文擬通過對(duì)學(xué)術(shù)界的兩種觀點(diǎn)的批判出發(fā)，對(duì)共同侵權(quán)行為的歸責(zé)基礎(chǔ)這一問題進(jìn)行進(jìn)一步的探討，以就教于學(xué)術(shù)同仁。

(一)當(dāng)前學(xué)術(shù)界的兩種主要觀點(diǎn)

1、共同意思說(又稱主觀說)。主張共同侵權(quán)行為的成立，不僅加害人之間有共同行為，而且必須有通謀的意思，即使沒有共同的通謀的意思，也至少對(duì)損害有共同的認(rèn)識(shí)。具體說來，又有兩種觀點(diǎn)：

其一，主張各行為人之間應(yīng)有共同通謀，或曰共同故意，方構(gòu)成共同加害。依德國(guó)法，“共同”一語系德文Gemeinschaftlich的翻譯，彼學(xué)說判例，咸以有意思聯(lián)絡(luò)為必要。其二，主張數(shù)人之間不必要求有意思聯(lián)絡(luò)，但要求必須有共同認(rèn)識(shí)，方可認(rèn)定為共同加害行為。所謂共同認(rèn)識(shí)，是指“各加害人之間雖然毋預(yù)先通謀，但彼此對(duì)于共同加害須經(jīng)過認(rèn)識(shí)且互相利用。”大體說來，英美法國(guó)家采取主觀說，德國(guó)法也基本堅(jiān)持此說。

2、共同行為說(又稱客觀說)。這里的共同是指行為人之間客觀行為的共同，其也有兩種觀點(diǎn)：

其一，主張各行為人不法行為共同產(chǎn)生同一損害后果的，縱使行為人相互間沒有意思聯(lián)絡(luò)或共同認(rèn)識(shí)，只要有共同過失亦可構(gòu)成共同加害行為。其二，主張各行為人只要在事實(shí)上有同一損害后果發(fā)生，毋需任何故意或過失亦構(gòu)成共同加害行為。日、法等國(guó)堅(jiān)持共同行為說，舊中國(guó)及臺(tái)灣省的司法實(shí)務(wù)中原來一直采取意思共同說，但自1978年以來臺(tái)灣司法院認(rèn)為，“共同侵權(quán)人間，不以有意思聯(lián)絡(luò)為必要，數(shù)人因過失不法侵害他人之權(quán)利，茍各行為人之過失行為，均為損害之共同原因，即所謂行為關(guān)聯(lián)共同，亦足以成立共同侵權(quán)行為……各行為人既有無意思聯(lián)絡(luò)，而且行為亦無共同聯(lián)系者，自當(dāng)別論。”可見，臺(tái)灣現(xiàn)今之司法實(shí)務(wù)已趨向采取共同行為說。

(二)兩種學(xué)說的內(nèi)在缺憾

不論是共同意思說，還是共同行為說，都有一定的合理性，但都有其各自的缺憾。

第一，主張各行為人之間應(yīng)有共同通謀，或曰共同故意，方構(gòu)成共同加害。按共同意思說，其強(qiáng)調(diào)共同侵權(quán)人的主觀可歸責(zé)性，即由于行為人主觀上互相聯(lián)絡(luò)，實(shí)施了比單一行為危害程度更重的侵權(quán)行為，為加重制裁，始課以連帶責(zé)任。但其缺憾亦顯而易見：其一，數(shù)人雖無意思聯(lián)絡(luò)，但因共同行為而造成同一損害，而損害結(jié)果中各人的加害部分無法確認(rèn)和分開的情況是常見的，在這種情況下，損害結(jié)果在客觀上是連帶不可分的，依共同意思說，不讓加害人負(fù)連帶責(zé)任，僅讓加害人就其各自的行為所造成的損害負(fù)責(zé)，那么，被害人事實(shí)上很難區(qū)分哪一部分損害為何人所致，而分別請(qǐng)求賠償。顯然對(duì)被害人疏于保護(hù)。其二，按傳統(tǒng)的共同意思說，只有共同故意才負(fù)共同的民事賠償責(zé)任，而共同過失就不構(gòu)成共同的民事責(zé)任。從理論上講，這種觀點(diǎn)是與民法上過失責(zé)任原則相抵觸的，因?yàn)橐来擞^點(diǎn)，顯然會(huì)把大量的共同過失排斥在共同請(qǐng)求行為之外，這是與共同請(qǐng)求行為的概念自相矛盾的。

第二，按共同行為說，其理論出發(fā)點(diǎn)為充分加強(qiáng)對(duì)被害人的保護(hù)，即當(dāng)各加害人經(jīng)濟(jì)力量、負(fù)擔(dān)能力不一致時(shí)，用連帶責(zé)任增加對(duì)被害人補(bǔ)償?shù)臋C(jī)率。其注重的是損害行為的共同性，而擴(kuò)大了基于主觀過錯(cuò)推定的共同侵權(quán)行為的范圍。其理論依據(jù)在于，一方面，共同其侵權(quán)行為“總是同共同加害行為緊密聯(lián)系、不可分割的。每一個(gè)加害人的行為與共同行為又具有不可分割的性質(zhì)。”另一方面，“刑事責(zé)任以行為人的主觀過錯(cuò)為懲罰對(duì)象，但民事責(zé)任實(shí)際上側(cè)重于填補(bǔ)受害人的損失。所以，不管加害人之間是否有共同故意或認(rèn)識(shí)，只要其行為具有客觀的共同性，就應(yīng)使其負(fù)連帶責(zé)任。”但共同行為說的缺憾在于，當(dāng)數(shù)個(gè)行為人之間分別實(shí)施了加害行為，而彼此之間并無通謀和共同認(rèn)識(shí)，而損害結(jié)果又可分時(shí)，此時(shí)如果讓各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。顯然加重了侵權(quán)人的注意義務(wù)的負(fù)擔(dān)，有悖于公平原則。綜上所述，可知單憑“意思共同說”或“行為共同說”都無法正確解釋共同侵權(quán)行為的歸責(zé)基礎(chǔ)。

(三)對(duì)共同侵權(quán)行為之歸責(zé)基礎(chǔ)的兩種情況的分疏

對(duì)共同侵權(quán)行為的歸責(zé)基礎(chǔ)可分為兩種情況考慮。一方面，在主觀有共同故意的情況下，依主觀歸責(zé)來確定共同侵權(quán)行為人的連帶責(zé)任;另一方面，在行為人“共同”過失的情況下，依據(jù)客觀行為來確定共同侵權(quán)行為人的連帶責(zé)任。

1、在主觀具有共同故意、共同認(rèn)識(shí)的情況下，依共同過錯(cuò)來確定共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任。共同故意和共同認(rèn)識(shí)，以為以“與人之共同意思”一語足以概括，即“共同侵權(quán)行為的成立，必須有主觀的共同，但毋庸共同侵權(quán)行為人之間有通謀，僅各行為人有‘與人共同意思’即為已足矣。”基于共同意思或共同認(rèn)識(shí)，各行為人的意志構(gòu)成了一個(gè)意志的綜合體，各行為人的行為形成了一個(gè)集體行為，正是由于其意志的綜合，而侵權(quán)行為系由此派生，因此，法律才規(guī)定加害人之間承擔(dān)連帶責(zé)任。

首先，只要有與他人行為共同之意思，縱未直接參加加害人之一部分，仍應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成共同侵權(quán)行為。日本有一判例，“昭和九年(1934年)10月15日(民集13卷184頁)大審院判示，騷擾行為時(shí)，參加憑斗爭(zhēng)手段亦要達(dá)到之決議者，與基于決議而在現(xiàn)場(chǎng)殺傷之人為共同侵權(quán)行為人。決議至現(xiàn)場(chǎng)的殺傷之間，只要有因果關(guān)系，可視為一體的共同行為……”盡管在同一個(gè)案件中，各行為人對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生具有不同的認(rèn)識(shí)和理解，但只要主體間有“與人之共同意思”，就使其行為構(gòu)成一個(gè)整體，各行為人就應(yīng)共同地對(duì)受害人負(fù)連帶責(zé)任。之所以造成如此規(guī)定，應(yīng)探究法律之本意，即對(duì)主體間意思的可歸責(zé)性的肯定。其次，由于共同加害人在“與人之共同意思”場(chǎng)合，行為人主觀上的可歸責(zé)性，是判斷共同加害行為的要件。因此，不必要求損害結(jié)果具有單一性、不可分割性。申言之，不管“與人共同之意思”的行為人實(shí)際參加與否，都應(yīng)與其他加害人一起承擔(dān)對(duì)受害人補(bǔ)償?shù)倪B帶責(zé)任。正是由于加害人主觀上共同之意思的不可分割的聯(lián)系，才使共同之意思與損害之結(jié)果有了必然的、不可分割的聯(lián)系，故而決定了每一個(gè)人對(duì)其全部損害后果負(fù)有不可推卸的責(zé)任，這體現(xiàn)了法律對(duì)行為人主觀意思的價(jià)值性否定和對(duì)無過錯(cuò)受害人的充分保護(hù)。這無疑會(huì)起到警戒和教育、預(yù)防不法侵害甚至是犯罪的作用。

2、在加害人過失場(chǎng)合，依據(jù)客觀損害行為的關(guān)聯(lián)性來確定共同侵權(quán)行為人的責(zé)任。共同過失是指“各行為人對(duì)其行為造成的共同損害后果應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者認(rèn)識(shí)而因?yàn)槭韬龃笠夂筒蛔⒁庵率箵p害結(jié)果發(fā)生。”有學(xué)者認(rèn)為共同過錯(cuò)包括共同故意和共同過失，共同過錯(cuò)的本質(zhì)在于各行為人具有共同故意和過失，并且認(rèn)為“共同侵權(quán)行為責(zé)任應(yīng)徹底貫徹過錯(cuò)責(zé)任原則的內(nèi)容。即不僅以過錯(cuò)作為判定共同侵權(quán)行為成立的要件，而且以過錯(cuò)為歸責(zé)的最終要件。”筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)是值得商榷的。共同過失可以作為判定共同侵權(quán)行為的成立要件，但歸責(zé)的基礎(chǔ)應(yīng)在于損害行為的關(guān)聯(lián)性，具體理由如下：

首先，共同過失的內(nèi)容具有極強(qiáng)的不統(tǒng)一性和法律推定的任意性。如果某個(gè)行為人因其自身的智力、能力、反應(yīng)力、與經(jīng)驗(yàn)因素的障礙，使其難以預(yù)見損害結(jié)果，而法律僅因推定而將共同過失歸責(zé)為共同侵權(quán)行為，顯然對(duì)此加害人有所不公。事實(shí)上，在某些情況下，各加害人對(duì)于損害結(jié)果發(fā)生的預(yù)見內(nèi)容常常是不同的，某行為人預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損害結(jié)果往往非實(shí)際的損害情況，如果僅依共同過失作為歸責(zé)理論，則無法解釋過失的“共同”為何?這顯然會(huì)使共同侵權(quán)行為加害人承擔(dān)連帶責(zé)任喪失根據(jù)。過失的“共同”僅指過失的復(fù)數(shù)性，而非過失的同質(zhì)性。在共同過失的情況下，雖然各過失加害人對(duì)于同一事實(shí)具有共同認(rèn)識(shí)。例如，甲乙二人在屋頂上共同把一塊石頭推下去，因疏忽大意的過失而將丙砸傷。在這種情況下，甲乙對(duì)于共同推石頭這一事實(shí)，具有共同認(rèn)識(shí)或曰預(yù)知，但對(duì)于損害結(jié)果既然是因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，當(dāng)然，也談不上對(duì)共同損害的共同認(rèn)識(shí)。另外，由于共同過失加害人之間無相對(duì)于損害結(jié)果的意思聯(lián)系。其意志為各行為人之分別意志，而非意志的綜合體。在這種推論下，依此歸責(zé)，顯然欠缺令人信服的根據(jù)。因此，不能用單獨(dú)的主觀過失來確定共同侵權(quán)責(zé)任。其次，在排除共同侵權(quán)加害人“與人之共同意思”的情況下，加害人之共同過失的認(rèn)定僅能依據(jù)法律的推定，法律須依善良管理人、合理謹(jǐn)慎的人等標(biāo)準(zhǔn)確定過失的程度。但不可否認(rèn)的是，無損害事實(shí)就無所謂任何過失可言，共同過失亦應(yīng)如此。事實(shí)上的損害結(jié)果在加害人之間產(chǎn)生了某種聯(lián)系，同時(shí)也產(chǎn)生了法律規(guī)定的連帶賠償責(zé)任，在這一點(diǎn)上，與基于共同故意和共同認(rèn)識(shí)而為的加害行為及由此而承擔(dān)連帶責(zé)任是明顯不同的。

二、責(zé)任承擔(dān)

共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)。

發(fā)起人對(duì)發(fā)行人信息披露提供擔(dān)保的，發(fā)起人與發(fā)行人對(duì)投資人的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。

證券承銷商、證券上市推薦人或者專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，知道或者應(yīng)當(dāng)知道發(fā)行人或者上市公司虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的，構(gòu)成共同侵權(quán)，對(duì)投資人的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。

發(fā)行人、上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級(jí)管理人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同虛假陳述，分別與發(fā)行人、上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人對(duì)投資人的損失承擔(dān)連帶責(zé)任：

(一)參與虛假陳述的;

(二)知道或者應(yīng)當(dāng)知道虛假陳述而未明確表示反對(duì)的;

(三)其他應(yīng)當(dāng)負(fù)有責(zé)任的情形

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