司法部門在量刑時會考慮犯罪的情節惡劣程度、案件的性質、犯罪嫌疑人的認罪態度等因素進行裁決，其中犯罪嫌疑人的認罪態度是一個非常重要的考慮因素。但是在實際的司法案件和實踐過程中，對認罪態度的判定還是存在爭議的。認罪態度好的刑法規定是什么?認罪態度良好可以進行減刑嗎?下面本文就帶大家討論一下這個問題。

一、“認罪態度”的概念及其特征

一般而言，“認罪”是指犯罪人出于悔改或者認錯的心理而明示或默示承認自己已經做出某種帶有犯罪性惡劣行徑的行為。它包括兩個方面的要求：一是主觀方面，犯罪人認識到了自己行為的錯誤，內心深處產生真心悔改之意。二是客觀方面，犯罪人對自己的犯罪有供認不諱的客觀事實。關于“態度”的含義，《現代漢語詞典》中有兩種解釋：一是指人的舉止神情;二是指人對于事情的看法和采用的行動。[1](p1320)社會心理學中“態度”的定義是：個體對某一特定事物、觀念或他人穩固的，由認知、情感和行為傾向三個成分組成的心理傾向。盡管《現代漢語詞典》和社會心理學對“態度”的表述和所考察的維度不同，但其實質一致，即“態度”由“認識”(對事物的肯定或否定評價)和“行為”(由認識引起的所預備采取的反應)兩個核心要素組成。“認罪態度”屬于“態度”范疇，它僅僅是“態度”的一種特殊表現形式，因此，我們不妨將“認罪”和“態度”作為邏輯起點，并結合刑事犯罪的特點，對“認罪態度”作出界定。“認罪態度”是指行為人在實施犯罪行為之后，在人民法院尚未作出生效判決之前，出于悔改或者認錯的心理而對自己所犯罪行的認識程度和所采取的行為反應。

“認罪態度”作為悔罪形態，具有以下特征：第一，從主體上看，行為人包括犯罪嫌疑人和被告人，而不包括罪犯。罪犯服刑態度的優劣是行刑制度中緩刑和減刑應予考慮的因素;第二，從主觀方面看，行為人是出于真心悔改的心理主動的承認自己的犯罪行為，而不是被動的認罪;第三，從客觀方面看，行為人在認識自己犯罪行為時所表現出來的各種悔罪形態，包括自首、立功、坦白、積極退贓和賠償損失等;第四，從結構上看，它包括“認罪”和“悔改”兩個部分。“認罪”是行為人承認自己所犯罪行的錯誤，以及應當承擔的法律責任，“悔改”表明行為人悔過自新并作出的行為反應，二者是原因和結果的關系;第五，從時間上看，它發生在犯罪行為實施之后，人民法院作出生效判決之前。判決生效之后，甚至在刑罰執行之中，雖然可能涉及到認罪態度問題，但那只是屬于行刑制度中緩刑和減輕考慮的因素，而不屬于量刑情節中所考慮的范疇，所以應將其排除在外;第六，從性質上看，它包括行為人對自己所犯罪行采取的積極姿態和消極姿態，但本文重點圍繞積極的認罪態度展開闡述。

二、“認罪態度”定位于酌定量刑情節的弊端

根據通說，所謂酌定量刑情節是指刑法上未明文規定的，而是從審判實踐經驗中總結出來的，在量刑時靈活掌握酌情適用的情節。刑法學界在論及酌定量刑情節的范圍時，大多數的學者將其概括為以下七個方面：(1)犯罪動機;(2)犯罪手段;(3)實施犯罪時的環境和條件;(4)犯罪造成的損害結果的嚴重程度;(5)犯罪侵犯的對象;(6)犯罪人的一貫表現;(7)犯罪后的態度。[2](p278)可見，我國傳統刑法理論以及司法實踐都將“認罪態度”納入酌定量刑情節中予以考慮，由于酌定量刑情節適用的靈活性，引發了司法實踐對“認罪態度”的模糊認識，以及“認罪態度”對量刑影響度的嚴重懸殊等一系列問題。

1.司法實踐對“認罪態度”的認識模糊。其原因主要來自兩個方面：一是我國刑法對“認罪態度”的模糊性規定。我國《刑法》第61條規定：“對犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實，犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法有關規定判處。”此處的“情節”能否理解為包括認罪態度在內的酌定情節，刑法沒有明確規定：《刑法》第63條第2款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這里的“特殊情況”是否包括一般案件中的積極認罪態度，刑法也沒有明確規定;二是認罪態度各形態在刑法中的法律地位不平等。關于認罪態度中的自首和立功，目前刑法已經明確規定為法定量刑情節。《刑法》第67條規定：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”《刑法》第68條規定：“犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰;有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。犯罪后自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰。”至于坦白，2011年2月25日通過的《刑法修正案八》第8條規定，在《刑法》第67條中增加1款作為第3款：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。”可見，“坦白”從寬處罰也得到了刑法的認可。同是認罪態度的積極表現形式，刑法總則明確規定對于自首、立功和坦白的，在量刑時可以從寬處罰，但是對于積極退贓行為，刑法分則僅僅規定是貪污罪的從寬處罰情節，對于賠償損失的是否適用從寬處罰情節，刑法并沒有作出規定。筆者認為，刑事立法不應該對認罪態度的五種形態表現出孰輕孰重的偏見，而且在某種意義上說，積極退贓和賠償損失比自首和坦白更具有量刑從寬的法理依據。因為退贓和賠償損失是行為人在充分認識自己犯罪行為的錯誤之后作出的盡量減少或彌補被害人損失的積極悔罪行為，表現出相對更小的人身危險性，表現出行為人主觀認罪和客觀悔改的一致性。現行刑法對認罪態度的不平等對待，勢必會影響法制的統一性和司法的公正公平性。

2.認罪態度的酌定化造成了司法實踐中量刑的不平衡。刑法將自首、立功、坦白之外的認罪態度形態視為酌定量刑情節，由于酌定情節適用的靈活性，司法者對行為人“認罪態度”的認識和理解產生較大差異。有的予以認可，有的不予以認可，即使認可為酌定情節，由于缺乏具體的從輕或減輕的法律標準，有的從寬幅度大，有的從寬幅度小，甚至對于同一類性質，犯罪情節基本相當的案件的處理結果也大相徑庭。對此，很多學者如西南政法大學趙長青教授從某市司法機關收集了五個與認罪態度有關的刑事案例進行了大量的實證研究。[3]研究發現：在涉嫌受賄罪的這些案例中，犯罪嫌疑人或被告人都具有某種自首、坦白、退贓等從寬處罰事由，但是由于司法人員對認罪態度存在認識上的分歧，有的作出了不起訴決定，有的判處緩刑，有的判處較重的刑罰，量刑極不平衡問題十分嚴重。

三、認罪態度好的刑法規定是什么？

(一)“認罪態度”升格為法定量刑情節的依據

1.刑罰改造理論和人身危險性理論為認罪態度的法定化提供了理論依據。刑罰改造論就是根據犯罪人的認罪態度和悔罪表現來確定其對社會危害性的大小和對其可改造的可能性大小。改造論認為，懲罰犯罪人時需要考慮犯罪人的悔罪表現。如果犯罪人的認罪態度好，有悔罪表現，說明悔罪犯有更小的邪惡性，為了改造其邪惡人格，就應該給予較輕的懲罰;相反，如果犯罪人的認罪態度惡劣，沒有一絲悔改，說明不悔罪犯有較大的邪惡性，用較輕的懲罰不能改造其邪惡的人格，而應該給予較重的懲罰。人身危險性是指犯罪人在犯罪之中以及犯罪前后諸種情況表現出來的再次犯罪的可能性，人身危險性的大小是由多種因素決定的，“既包括犯罪事實，也包括犯罪事實以外的，如犯罪前的一貫表現、累犯、再犯以及犯罪前后的認罪態度、自首、立功等。”[4](p339)顯而易見，諸多因素包括了行為人犯罪后的認罪態度，認罪態度好，有自首、坦白、立功、積極退贓或挽回損失等表現，這表明行為人能夠正確認識自己的犯罪行為，其再犯可能性較小，因而懲罰就較輕。認罪態度惡劣，有畏罪潛逃、銷贓滅跡、抗拒抓捕等表現，這表明行為人逃避懲罰的欲望強烈，難于接受改造，人身危險性大，因而懲罰就較重。“大多數學者認為犯罪者認罪態度越好，越是積極退贓或賠償被害人損失，自首越積極，立功越大，其人身危險性越小，對其裁量的刑罰也就相應越輕。”[5](p194)

2.“認罪態度”法定化并不違背罪刑法定原則和罪刑相適應原則。根據罪刑法定的要求，“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，據以決定刑罰輕重的情節必須由法律予以明文規定，這就決定了法定性是量刑情節的內在本質屬性。因而將游離于刑法的酌定量刑情節予以法定化，不但沒有違背罪刑法定原則，而且反映了罪刑法定原則的內在要求。根據罪刑相適應原則的要求，刑罰應當與犯罪相適應，對嚴重的犯罪處以嚴重的刑罰，對一般的犯罪處以一般的刑罰，對輕微的犯罪處以輕微的刑罰，即重罪重罰，輕罪輕罰，罰當其罪。行為人在犯罪之后，認罪態度好，并主動退贓或積極賠償損失，這反映了其人身危險性相對較小。如果刑法規定量刑時考慮認罪態度予以從寬處理，這無疑有利于激發犯罪人改惡從善的積極性，實現個別正義，實現真正意義上的罪刑相適應。

3.國外刑法關于法定減輕處罰的規定為認罪態度的法定化提供了參考和借鑒。意大利、奧地利、泰國、瑞士、西班牙等國家的刑法規定，對于自首、坦白、真誠悔悟、積極賠償損失等認罪行為都作為法定的減輕情節對待。其一，坦白者可以減輕。奧地利刑法第34條第17項規定：為有懺悔誠意之自由，或其供述。對真相之發現具有重要性者，可減輕。我國臺灣地區刑法第122條規定：對于公務員或仲裁人關于違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正當利益者……在偵查或審判中自白者，得減輕刑罰。其二，真誠悔悟者可以減輕。泰國刑法第78條第2款規定：懺悔者可減輕。西班牙刑法第9條第9項規定：在獲悉提出司法訴訟前……表示悔改的可減輕。其三，賠償損失者可以減輕。泰國刑法第78條第2款規定：努力減輕傷害結果，可減輕。西班牙刑法第9條第9項規定：在獲悉提出司法訴訟前，犯罪者……擬對犯罪加以補救或為犯罪效果減低程度而給予被害者之滿意補償可減輕。奧地利刑法第34條第15項規定：已賠償所招致之損害，或為阻止其不法利益之結果已真摯之努力者，可減輕。意大利刑法第62條第6項規定：在審判前已賠償全部之損害，恢復原狀或在審判前自行以有效之方法減輕其犯罪之侵害或危險之結果者，可減輕。瑞士刑法第64條第4項規定：行為人真切表示痛悔，特別在可能期間之范圍內，賠償其所造成的損失，可減輕。[6](p160)《德國刑法典》第46條之(2)要求，法院在量刑時，應權衡對行為人有利和不利的情況。特別應注意下列事項：……行為人的態度，尤其是行為人為了補救損害所作的努力。其第46條a還規定，行為人具有下列情形之一的，法院可依第49條第1款減輕其刑罰：(1)行為人努力與被害人達成和解，對其行為造成的損害全部或者大部予以補償或認真致力于其行為造成的損害進行補償;(2)或在行為人可以自主決定對損害進行補償或者不補償的情況下，他對被害人的損害進行全部或大部分補償。英美刑法中雖然沒有類似上述的規定，但是在刑事程序法中規定了認罪屬于減輕刑罰的情節。美國聯邦《量刑指南》第3章e部分1節1條規定，凡有下列“承認罪責”表現之一者，可以減輕刑罰：……(2)在宣判有罪之前自動支付賠償;(3)自動地真誠地向有關當局承認有關犯罪和有關行為;(4)在實施犯罪后立即主動地向當局自首;(5)主動協助當局補救犯罪造成的損害;……(7)適時明確地表示愿意承擔責任。[7](p259—260)

4.我國相關法律和司法解釋為認罪態度的法定化奠定了法律基礎。前面所述，我國《刑法》第67條、第68條已經對認罪態度中的自首和立功可以從寬處罰作出了明確的規定，最近《刑法修正案八》中的第8條也認可了坦白可以從輕或減輕處罰。這些法律為認罪態度其他形態的法定化作出了示范。關于退贓，我國法律曾經有過將其作為法定從寬量刑情節的嘗試。1988年，全國人大常委會《關于懲治貪污罪受賄罪的補充規定》第2條第137項規定：個人貪污數額在2000元以上不滿5000元，犯罪后自首，立功或者有悔改表現，積極退贓的，可以減輕處罰，或者免于刑事處罰。1989年，最高人民法院、最高人民檢察院《關于貪污、受賄、投機倒把等犯罪分子必須在限期內自首坦白的通告》第2條規定：凡投案自首，積極退贓的或者有檢舉立功表現的，酌情予以從寬處理。該司法解釋雖然不是立法機關作出的，但是兩高的司法解釋具有法律約束力，因此有人稱之為“準法定量刑情節”。[8](p278)1997年刑法修訂以后，上述人大常委會的《補充規定》被廢止，刑法將退贓作為分則中貪污罪的法定從寬情節。《刑法》第383條第1款第3項規定：個人貪污數額在5000元以上不滿10000元，犯罪后有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。2011年3月1日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：“積極退贓”可以作為詐騙罪的從寬處罰情節之一看待。該司法解釋第3條規定：詐騙公私財物雖已達到本解釋第一條規定的“數額較大”的標準，但具有下列情形之一(如一審宣判前全部退贓、退賠的)，且行為人認罪、悔罪的，可以根據《刑法》第37條、《刑事訴訟法》第142條的規定不起訴或者免予刑事處罰。關于賠償損失是不是法定的從寬量刑情節，目前還沒有法律規定，但是有三個司法解釋值得關注。一是2000年12月4日頒布的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第4條規定：被告人已經賠償被害人物質損失的，人民法院可以作為量刑情節予以考慮。二是2006年12月28日頒布的《最高人民檢察院關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》第12條規定：對于輕微刑事案件中犯罪嫌疑人認罪悔過、賠禮道歉、積極賠償損失并得到被害人諒解或者雙方達成和解并切實履行，社會危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起訴。確需提起公訴的，可以依法向人民法院提出從寬處理的意見。對屬于被害人可以提起自訴的輕微刑事案件，由公安機關立案偵查并提請批捕、移送起訴的，人民檢察院可以促使雙方當事人在民事賠償和精神撫慰方面和解，及時化解矛盾，依法從寬處理。三是2007年1月15日頒布的《最高人民法院關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》第18條規定：當寬則寬，……對輕微犯罪，主觀惡性、人身危險性不大，有悔改表現，被告人認罪悔罪取得被害人諒解的，盡可能地給他們改過自新的機會，依法從輕、減輕處罰，……對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，予以訓誡或者具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者建議由主管部門予以行政處罰或行政處分。……對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的案件，因被害方的過錯行為引發的案件，案發后真誠悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應慎用死刑立即執行。以上司法解釋對于認罪態度中的“積極退贓”和“賠償損失”行為都予以了肯定，明確規定可作為量刑情節予以考慮。由此可見，相關法律和司法解釋肯定了退贓和賠償損失可以適用從寬量刑情節的合理性。

(二)“認罪態度”升格為法定量刑情節的構想

針對將認罪態度作為酌定量刑情節適用時產生的諸多法律問題，以及結合相關刑法理論和司法實踐的可行性分析，很有必要對司法實踐中經常使用，條件具備，時機成熟但又游離于刑法明文規定之外的認罪態度的酌定量刑情節，通過立法程序使之法定化、明確化。鑒于認罪態度中的自首、立功和坦白三種形態刑法已經作出了規定，下面僅就“積極退贓”和“賠償損失”的法定化問題作進一步的探討。

1.“積極退贓”升格為法定量刑情節的設想。關于“退贓”的界定，刑法學界有不同的觀點。一種觀點認為，退贓是一種客觀性的事實行為，不管是誰清退，只要贓款贓物客觀上已經退出都應認定為退贓。另一種觀點認為，退贓是指犯罪嫌疑人在作案后的一定期限內退還贓款贓物的積極行為，或指具有非法所得財物的犯罪既遂后，罪犯本人或者委托他人退還贓款贓物的行為。[9](p148)筆者認為，第一種觀點割裂了行為人主觀狀態與退贓事實之間的有機聯系;第二種觀點對退贓主體的界定不夠準確。比較合理的定義應該是，退贓是指行為人在實施犯罪行為后至案件審結前，主動交出贓款贓物的行為。目前我國刑法僅僅將退贓作為“貪污罪”的從寬處罰情節規定，并沒有將退贓規定為總則性的法定從寬情節。規定退贓為法定量刑情節，除前文所述的刑法價值之外，還有利于激發犯罪嫌疑人、被告人及其家屬退贓的積極性，最大限度的追回贓款，減少損失;有利于教育和改造犯罪嫌疑人、被告人，符合預防犯罪的刑罰目的;有利于確保積極退贓人得到從寬處理，實現法理情的統一。因此，刑法修改時應該將積極退贓行為規定為財產型犯罪的法定量刑情節，建議在刑法總則中規定：對于積極退贓，確有悔罪表現的財產型犯罪分子，可以從輕或減輕處罰。當然，認定“退贓”為法定量刑情節，應當具備以下條件：一是退贓的主體必須是犯罪嫌疑人和被告人。退贓發生時間的特定性決定了退贓主體的有限性。二是退贓的主觀狀態必須是出于自愿主動。主觀上是否主動是區分退贓和追贓的關鍵，前者是主動交出贓物，是真誠悔罪的表現，后者是被動交出贓物，是一種不得已的行為。三是退贓的時間必須是發生在犯罪行為發生后至案件審結前。將退贓時間延長到一審判決后到二審判決前的上訴期間，可增加被告人悔過自新的機會，符合刑法兼抑的原則。四是退贓的數額必須達到一定的數量。如果全部退贓或者退贓絕大部分，可以考慮從寬處理。

2.“賠償損失”升格為法定量刑情節的設想。刑法中的賠償損失實際上指的是刑事附帶民事賠償，即被告人對因自己的犯罪行為給被害人及其家屬造成的人身、健康或財產損害予以經濟補償的行為。目前的司法解釋僅僅將賠償損失作為“可以考慮的量刑情節”予以規定，如果在《刑法》和《刑事訴訟法》中將之予以明文規定，除了上述的刑法價值之外，還有利于實現社會的整體公正。對犯罪人依法定罪處罰，體現了司法的公正，然而公正是相對的，如果犯罪人經濟困難，那么被害人的損害就得不到賠償，公正就不能完全實現，甚至在某種程度上是一種不公正。因此，將賠償損失作為法定量刑情節，在對犯罪人處刑的公正和對被害方民事賠償的公正之間尋找一個平衡點，在不突破社會道德和法律底線的情況下，解決被害人的生存需要并且換回社會整體利益的平衡，給予各方一個相對的公正。當然，賠償損失法定化應當具備以下條件：一是適用范圍只能適用于主觀惡性較小、人身危險性不大，情節不是特別惡劣的刑事案件。相反，那些社會危害性極大，影響極為惡劣的犯罪案件就不能因為犯罪人賠償損失而予以從輕或者減輕處罰。二是賠償必須以犯罪人真誠悔罪為目的、以積極主動為前提。犯罪人承認犯罪行為是自己所為，賠償的動機是為了盡量減少被害人因犯罪行為所造成的損失，緩解被害人的物質困難，減輕被害人的痛苦，而不是片面追求“賠錢減刑”的目的。積極主動地賠償體現了犯罪人悔罪的誠意，如果犯罪人是出于司法人員反復思想工作后才賠償，或者是在司法機關強制查封、扣押其財產后才賠償，或者犯罪人以從輕或減輕處罰作為賠償交換條件的，都不能認定為積極賠償。犯罪人自己缺乏賠償能力，如果犯罪人提出申請，其親屬或朋友自愿代為賠償的，可以視為犯罪人的積極賠償。三是賠償必須經過被害方同意。被害方的同意必須是在取得對犯罪人罪行的真正諒解的前提下自愿作出的，不存在任何欺詐或脅迫的嫌疑。四是賠償必須發生在人民法院判決之前。如果是在人民法院作出附帶民事訴訟判決后責令犯罪人予以賠償的，不能認定為從輕或減輕處罰情節。

3.設置認罪態度從寬處罰的具體標準。將認罪態度中的自首、立功、坦白、積極退贓和賠償損失升格為法定量刑情節，盡管在一定程度上可以減少各地司法機關在量刑上的失衡性，但是對這些法定情節從輕、減輕幅度的準確掌握仍然是一個難題，因此，很有必要通過刑事立法對量刑幅度作出明確的規定。關于從輕的限度問題，刑法有了原則性的規定，即在法定刑幅度內選擇較輕的處罰。2010年10月1日全面試行的《最高人民法院量刑指導意見(試行)》第4條對此作了進一步的細化：對被告人從輕處罰，應以分則規定的量刑要素所決定的刑罰為基準，再依據所具有的從輕的量刑要素比率確定宣告刑。充分考慮所犯罪行社會危害性和人身危險性決定從輕處罰的幅度，但不得低于法定最低刑，不得將多個從輕量刑要素合并為減輕量刑要素。筆者認為，試行稿的規定比較具體、合理，應該將此上升到立法的高度。關于減輕的限度問題，刑法只規定“應當在法定刑以下判處刑罰”，但究竟減刑多少，筆者參照學者們的觀點，[10](p183)以及《刑法修正案八》、《最高人民法院量刑指導意見(試行)》作如下設想：(1)死刑減為無期徒刑;(2)無期徒刑減為20年以上25年以下：(3)有期徒刑的減輕，將最高刑和最低刑同時減輕1/2或1/3;(4)拘役的減輕限制在1個月以上，6個月以下;管制為3個月以上，2年以下。只具有單個減輕處罰量刑情節的被告人，對其減輕一般只能下降一個法定刑，具有兩個以上減輕處罰量刑情節或者既有減輕處罰量刑情節，又有法定從輕處罰量刑情節的被告人，對其減輕處罰的幅度可適當加大，但刑期不得低于基準刑的20%。

認罪態度雖然通常被作為法官進行案件裁決重要參考條件，但是在實際執行過程中依然存在著不小的爭議和裁決的難度。同一案件，由于犯罪嫌疑人的主觀意愿和認罪態度可能存在的不一致性，案件的評審員則會做出不同的判定結果。總之，還是要依據具體的案情具體分析。

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