在不作為犯罪當(dāng)中比較關(guān)注義務(wù)的來(lái)源，而這其中就包括了由先行行為引起的積極義務(wù)，如果行為人不履行的話，則就有可能構(gòu)成犯罪。那么這個(gè)不作為犯罪的先行行為具體是什么呢?我們一起在下文中進(jìn)行相關(guān)了解。

1、先行行為是僅限于違法行為還是也包括合法行為?

臺(tái)灣刑法中將先行行為規(guī)定為作為義務(wù)，但并未涉及先行行為的法律性質(zhì)問(wèn)題。學(xué)者對(duì)此有所界定，認(rèn)為該行為應(yīng)限于違法有責(zé)行為：“惟多數(shù)學(xué)者之通說(shuō)，則認(rèn)為前行為必須具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生之迫切危險(xiǎn)外，沒(méi)必須具備義務(wù)違反性。”我國(guó)有學(xué)者對(duì)此有不同主張，認(rèn)為先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險(xiǎn)，就可以成為不作為的義務(wù)來(lái)源，而不必要求先行行為具有違法的性質(zhì)。先行行為不僅包括違法行為，還應(yīng)當(dāng)包括合法行為，例如，張某帶李某去游泳，這是合法的行為，其不履行看護(hù)義務(wù)，致李某溺水身亡，其違背了因先行行為產(chǎn)生的看護(hù)義務(wù)，構(gòu)成不作為犯罪。

另外一個(gè)問(wèn)題是，犯罪行為能否作為先行行為引起作為義務(wù)?從邏輯上講，違法行為應(yīng)包括一般違法行為和犯罪行為，這個(gè)分類是以是否違反刑法規(guī)定為基礎(chǔ)的。所以犯罪行為當(dāng)然也應(yīng)引起作為義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，在先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為行為之間具有牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯。意思是作為義務(wù)對(duì)于犯罪人來(lái)說(shuō)仍是存在的，如果行為人犯罪行為實(shí)施后，對(duì)其行為引起的結(jié)果發(fā)生危險(xiǎn)不加防止，其結(jié)果發(fā)生時(shí)，以牽連犯的形態(tài)成立不純正不作為犯罪。臺(tái)灣學(xué)者蔡墩銘的看法又不同，他認(rèn)為，無(wú)論故意犯還是過(guò)失犯，行為人因其犯罪行為而引起一定危害結(jié)果危險(xiǎn)的，行為人并無(wú)防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，對(duì)行為人只能按其原作為犯罪承擔(dān)責(zé)任，而不另行成立不純正不作為犯罪。筆者認(rèn)為，先行行為構(gòu)成不純正不作為犯罪與構(gòu)成牽連犯罪是有很大差別的，這二者不能等同。

牽連犯是行為人以某一犯罪為目的，而其犯罪的方法行為或者結(jié)果行為又觸犯其他罪名，從而其原因行為與結(jié)果行為或其方法行為與目的行為之間，有牽連關(guān)系的存在，處斷時(shí)認(rèn)為一罪的情形。牽連犯成立的前提條件之一就是牽連關(guān)系的存在。而在認(rèn)定牽連關(guān)系的問(wèn)題上，目前多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，兩個(gè)以上可罰行為相互間的牽連關(guān)系應(yīng)界定為，方法行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為之相互間，不僅在犯罪人主觀意思上具有聯(lián)絡(luò)關(guān)系，且在客觀上其相互間具有直接密切的牽連關(guān)系。如蓄意殺人而事先持有槍支，為毀滅罪證而在殺人之后毀滅尸體。行為人主觀上對(duì)各該犯罪有意思聯(lián)絡(luò)，客觀上方法與目的以及原因與結(jié)果間各有直接密切的牽連關(guān)系，故應(yīng)從一殺人罪處斷。筆者同意這種觀點(diǎn)，即牽連犯的成立以方法行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為間存在牽連關(guān)系為必要，而牽連關(guān)系又以犯罪人所實(shí)施的二個(gè)以上可罰行為相互間主觀上具有意思聯(lián)絡(luò)、客觀上具有直接密切之牽連關(guān)系為必要。因而，構(gòu)成牽連犯的二個(gè)以上可罰行為中之方法行為與目的行為以及原因行為與結(jié)果行為只能是故意犯罪。但先行行為(構(gòu)成犯罪的)與不作為(犯罪)之間，無(wú)論是前者還是后者都既可由故意構(gòu)成也可由過(guò)失構(gòu)成，這一點(diǎn)與牽連犯的成立要件顯然是不相容的。仔細(xì)推敲，在先行行為是故意犯罪的情況下，危害結(jié)果是犯罪人所期待所追求的，法律不能期待行為人對(duì)被害人進(jìn)行及時(shí)的搶救，期待犯罪人防止其意圖實(shí)現(xiàn)或追求的危害結(jié)果出現(xiàn)顯然是不現(xiàn)實(shí)的;同時(shí)，在被害人出現(xiàn)行為人所預(yù)期之外的結(jié)果(如死亡)的情形下，法律對(duì)行為人的評(píng)價(jià)也只能是其所意圖之罪，而不能先定行為人一個(gè)故意罪，又因行為人故意侵害他人后應(yīng)負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)而成立另一個(gè)不純正不作為的故意或過(guò)失犯罪，否則，就使一罪變成了數(shù)罪，違反刑法的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。

另外，在先行行為是過(guò)失犯罪時(shí)，先行行為(構(gòu)成犯罪)與不作為(犯罪)之間也是不存在牽連關(guān)系的。這在立法和司法實(shí)踐上都得到了肯定。行為人實(shí)施犯罪行為以后，有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任，而沒(méi)有義務(wù)防止危害結(jié)果發(fā)生。如果行為人自動(dòng)防止危害結(jié)果的發(fā)生，則是減免刑罰的理由;如果行為人沒(méi)有防止結(jié)果發(fā)生，則負(fù)既遂罪的刑事責(zé)任;如果行為人沒(méi)有防止更嚴(yán)重的結(jié)果發(fā)生，則負(fù)結(jié)果加重犯的刑事責(zé)任。并沒(méi)有成為刑法上的牽連犯。

2、先行行為是限于有責(zé)行為還是也包括無(wú)責(zé)行為?

刑法理論界對(duì)此問(wèn)題存在著較大爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為，先行行為必須出于故意或過(guò)失，即必須是有責(zé)行為;有的學(xué)者則認(rèn)為，先行行為只要足以導(dǎo)致構(gòu)成要件符合結(jié)果發(fā)生之危險(xiǎn)者足以，系有責(zé)或無(wú)責(zé)行為，在所不問(wèn)。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，先行行為是否必須有責(zé)，只是對(duì)先行行為的法律評(píng)價(jià)問(wèn)題，如果行為人對(duì)于先行行為雖然無(wú)責(zé)，但該先行行為引起作為義務(wù)行為人應(yīng)當(dāng)履行而不履行，行為人對(duì)于不作為具有責(zé)任。無(wú)責(zé)之先行行為，完全可以成為不作為的義務(wù)來(lái)源。

其實(shí)先行行為是否有責(zé)的問(wèn)題與先行行為是否違法的問(wèn)題十分相似，筆者認(rèn)為，并不影響先行行為是否具有社會(huì)危害性。如果其可能造成一不定期的危害后果，則先行行為人就有防止義務(wù)。舉例說(shuō)明，甲帶不懂水性的乙去游泳，盡管甲盡力照顧乙、保護(hù)乙的安全并教乙游泳，但乙卻從岸上往河里跳跌成重傷，甲的先行行為雖然沒(méi)有過(guò)失，但此時(shí)仍有送乙去醫(yī)院救治的義務(wù)。

還有一個(gè)問(wèn)題值得關(guān)注，那就是先行行為引起的危險(xiǎn)狀態(tài)。對(duì)于先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)，危險(xiǎn)狀態(tài)十分重要。先行行為能否產(chǎn)生作為義務(wù)，往往取決于危險(xiǎn)狀態(tài)的有無(wú)和其程度。顯而易見(jiàn)的是，危險(xiǎn)狀態(tài)實(shí)際存在和正在發(fā)生會(huì)引起作為義務(wù)，但如果只是可能發(fā)生危險(xiǎn)或危險(xiǎn)狀態(tài)尚不足以產(chǎn)生危害后果，則先行行為不產(chǎn)生作為義務(wù)。如張某和李某一起打牌，李某因輸錢給張某，心生怨氣，自覺(jué)無(wú)臉見(jiàn)家人而自殺身亡，張某的行為并不構(gòu)成殺人罪，因?yàn)閺埬澈屠钅车馁€錢行為，并沒(méi)有必然引起李某自殺的危險(xiǎn)狀態(tài)。

以上就是律霸小編為大家?guī)?lái)的關(guān)于不作為犯罪的先行行為內(nèi)容，實(shí)踐中對(duì)行為人的先行行為認(rèn)定是比較復(fù)雜的，在不同的國(guó)家也有自己獨(dú)特的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果涉嫌不作為犯罪的話，建議最好委托律師來(lái)進(jìn)行辯護(hù)，此時(shí)可以證明先行行為沒(méi)有引起相應(yīng)的義務(wù)，從中就可以證明不構(gòu)成不作為犯罪。

什么情況下可以先行刑事拘留? ?

不作為犯罪有哪些？

刑事犯罪年齡怎么劃分