這種保函在索償兌現(xiàn)前完全剝奪了承包商的申辯權(quán)利,是所有銀行保函中潛在風險最大的一種。承包商對于這類保函要特別慎重,因為盡管保函是由銀廳開出的,實際上銀行只是起到第三方的代付作用,而最終的全部費用和風險仍將由承包商自己承擔。
承包商必須分析項目所在國的政治和經(jīng)濟形勢,掌握業(yè)主的信譽和財力,項目資金來源及可靠程度等,同時應(yīng)對保函格式中的具體內(nèi)容逐字逐句進行認真研究。在開出的各類保函中應(yīng)該盡量避免“索償即付”這類字句,最好能在業(yè)主書面索償與銀行付款之間留有一定空隙期限,以便有一個緩沖時間。如果迫不得以,承包商還可抓住這一時機立刻向仲裁庭或通過律師向當?shù)胤ㄔ禾岢鼍o急訴訟,申請暫時凍結(jié)保函的措施,以防業(yè)主憑保函向銀行索付保證金的立刻發(fā)生,從而保護自身利益,使有關(guān)爭端日后聽從法院調(diào)查和處理。
國際承包工程中,業(yè)主根據(jù)合同憑保函向銀行索償?shù)那闆r時有發(fā)生。有時業(yè)主可能借故憑保函向銀行無理提款,甚至發(fā)生欺騙案件。承包商應(yīng)采取相應(yīng)防范措施對付可能出現(xiàn)的無理提款,避免這種風險的發(fā)生。
FIDIC合同并不提倡使用“首次要求即付”保函,而是主張業(yè)主在向銀行索償之前通知承包商,說明其導(dǎo)致索償?shù)倪`約性質(zhì),這可從合同第10.3款的字里行間看出。因為如果業(yè)主可以不需任何理由就沒收承包商的保函,必然導(dǎo)致承包商在投標時就把這類意外風險考慮進去,將有關(guān)費用全部折算到標價當中,以補償不可預(yù)見的危險,造成標價的不合理增加,難以取得有競爭性的投標結(jié)果。
如果業(yè)主的信譽和財力相當有限,但在標書中又堅持承包商出具金額較大且期限較長的“首次要求即付”的保函,承包商應(yīng)考慮要求業(yè)主出具銀行的付款反擔保函,以保證自己的工作能夠得到支付。但實際運作中除非承包商帶資承包,為項目提供信用貸款,業(yè)主一般是不向承包商提供付款保函的。在綜合分析各種情況后,承包商就要充分考慮若冒如此大的風險,萬一出現(xiàn)問題,能否確保盈利,是否值得參與這種投標。
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