一、浮動抵押與最高額抵押有什么聯系
動產浮動抵押是經當事人書面協議,企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。對于動產浮動抵押,強制性登記,但僅為抵押權的對抗要件,即動產抵押的生效采意思主義。即,動產浮動抵押的抵押權生效要件為合同生效(形成合意),若未登記,不得對抗善意第三人。
最高額抵押權是一種特殊的抵押權,為擔保債務的履行,債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。最高額抵押權設立前已經存在的債權,經當事人同意,可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。中國的《擔保法》亦對最高額抵押權作了規定。由于最高額抵押權在中國是一項新的法律制度,而《擔保法》的規定又十分簡單,因此有必要對此進行深入的研究。
二、浮動抵押的基本特征
(一)抵押標的物為抵押人的全部財產。抵押人現在所有和將來所有的全部財產,包括全部有形財產(不動產、動產)、無形財產(知識產權、非專利技術、商業秘密、企業名稱權等)和財產性權利(債權、股權、債券、票據、提單、倉單等),均屬于浮動抵押標的物;
(二)抵押標的物“不特定”。設定浮動抵押,不必就各項抵押財產進行公示,也無須制作財產目錄清單,甚至無須確定抵押財產的范圍,僅須在浮動抵押合同中明示將“現在所有的和將來所有的全部財產”設定抵押的意旨,并在企業法人登記機關進行登記即可,一直到抵押權執行之時,抵押標的物始終處于“不特定”狀態;
(三)鑒于浮動抵押權的標的物處于“不特定”狀態,浮動抵押權的實行不能采用普通抵押權的實行方法,而應由浮動抵押權人向法院提出申請,由法院發布查封抵押人總財產的公告,同時指定財產管理人負責管理抵押人總財產,并適用公司破產程序或清產還債的程序;
(四)鑒于浮動抵押的標的物為抵押人的全部財產,浮動抵押權的實行無論適用公司破產程序或者清產還債程序,其結果都必然導致抵押人公司法人資格的消滅。
三、最高額抵押權的特征
(一)在抵押權的從屬性上具有特殊性
從屬性是普通抵押權的重要性。通說認為,抵押權在發生上、處分上和消滅上具有從屬性。最高額抵押權作為一種特殊的抵押權,是否具有從屬性,學者間主要存在兩種不同的主張:一是否定說。這種學說又可以稱為獨立性說,這是絕大多數學者所持的態度,認為最高額抵押權所擔保的債權在最高額抵押權設立時并不一定現實存在,最高額抵押權可以與債權分離而獨立存在,并不隨主債權的轉讓或消滅而轉讓或消滅。
(二)在抵押權的特定性上具有特殊性
通說認為,抵押權的特定性包括抵押標的物的特定和抵押權所擔保債權的特定兩個方面,而后者是抵押權特定性的主要表現。最高額抵押權作為一種特殊的抵押權,是否具有特定性,理論上爭議亦很大,主要有兩種觀點:一是肯定說。該說認為,抵押權所擔保的債權須特定,不能理解為必在設定抵押權時確定擔保具體的債權額,而是指抵押權所擔保的債權不能是不受任何限制的一切債權。
(三)在抵押權適用范圍上具有特殊性
抵押權是為擔保債權的實現而設定的物權。因而,抵押權所擔保的對象只能是債權。原則上說,無論何種債權,均可設定抵押權,如不能以金錢計算為標的債權、將來可能發生的債權、金錢債權、以給付代替物為標的的債權、附條件債權、訴訟時效完成后的債權等。
(四)在抵押權實現上具有特殊性
抵押權的實現是抵押權人行使抵押權,以抵押物的價值優先清償其債權。在一般情況下,抵押權的實現應當具備下列條件:一是須抵押權有效存在;二是須債務人的債務清償期限屆滿;三是須債務人未清償債務;四是債務人未清償不是由于債權人方面的原因。
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