刑法一般來說是規(guī)定犯罪與刑罰的法律，倫理就是指在處理人與人，人與社會相互關(guān)系時應(yīng)遵循的道理和準(zhǔn)則，所以倫理也就是道德。刑罰與倫理屬于兩個不同的范疇，但是它們作為一種社會現(xiàn)象，都屬于社會上層建筑，都是被一定的社會物質(zhì)生活條件所決定的。維護(hù)社會方面，道德與法律共同執(zhí)行著維護(hù)統(tǒng)治階級的社會秩序的職能，因此刑法的適用不能完全脫離倫理的因素，日本著名的刑法學(xué)家小野清一郎認(rèn)為，倫理規(guī)范是國家法律的根底，法屬于人倫的、倫理世界中的一種規(guī)范秩序，是被政治和權(quán)力所保障的秩序，凡是倫理秩序都是扎根于人類存在的基礎(chǔ)的，特別是法秩序更是和人類存在中的現(xiàn)實利益相結(jié)合的。同時兩者又處于不同的層次，法秩序是一種顯性的秩序，而倫理則是隱性的，并且是法秩序的思想基礎(chǔ)。因此，應(yīng)當(dāng)把刑法作為一種以倫理為根基的法律。

(一)犯罪的倫理根基

眾所周知，犯罪的本質(zhì)特征是行為對社會的危害性。對社會造成危害的行為可以分成兩類，一類是無意識行為，比如，精神病患者的行為，無知幼兒的行為，喪失自制力的老人在精神恍惚時的行為，這類行為在倫理上講屬于非道德或非倫理行為，“所謂非道德行為或非倫理行為，就是指既不是由一定的道德意識引起，也不涉及自覺有益或有害社會和他人，既無道德意義，也不可能應(yīng)當(dāng)進(jìn)行善惡評價的行為”。這類行為刑法不予調(diào)整。另一類是有意識行為，即刑事立法上所規(guī)定的危害行為，這類行為在倫理上講屬于倫理行為，“所謂倫理行為,就是人們在一定道德意識支配下,表現(xiàn)為有利或有害于社會和他人的行為”，據(jù)此,對照刑法中關(guān)于犯罪的規(guī)定,也可以說犯罪是道德行為或倫理行為的類型，它反映了行為人對自己危害行為自我選擇、自我決定的主體性。行為的倫理性成為規(guī)定危害行為為犯罪行為的根基。道德行為或倫理行為的基本特征主要表現(xiàn)為它是個人基于對他人和社會利益的某種自覺態(tài)度而自主選擇的結(jié)果，而犯罪是反映人的主體性、危害社會的行為。因此,從倫理行為類型歸屬上看,可以說犯罪是一種不道德的行為或叫倫理上的非行。

事實上對犯罪的評價不僅是個法律評價的問題，也是個倫理評價的問題，甚至首先是個倫理評價的問題。“故意和過失，原本屬于倫理的、道義的價值判斷，最終要依靠對具體事實的觀念的制約”。“應(yīng)當(dāng)把刑法當(dāng)作在根本上是以倫理的、亦即人倫關(guān)系中的實踐的道理或條理為根基的東西。由此出發(fā),就不能不認(rèn)為，刑法中的行為，也是倫理觀點中的行為。作為倫理主體的行動(業(yè))而成為倫理性價值批判對象的,就是行為”，“主觀惡性是心理事實與規(guī)范評價的統(tǒng)一。它首先是一個倫理評價的問題，其次才是一個法律評價的問題”綜合以上分析，可以說刑法對犯罪的認(rèn)定與評價，應(yīng)植根于犯罪的反倫理性。

(二)刑罰的倫理根基

刑罰是國家創(chuàng)制的，由國家審判機(jī)關(guān)依法對犯罪人適用的限制或剝奪其某種權(quán)益的強制性制裁方法。從表面上來看，刑罰似乎與倫理沒有直接的聯(lián)系，因為兩者屬于不同的領(lǐng)域，但刑罰的存在及適用必須具備倫理根據(jù)，否則會變成一種肆意的惡。

首先從刑罰的屬性來說，刑罰體現(xiàn)了國家對犯罪人及其行為的否定性評價，國家正是要借助這種具有十分強烈的道義譴責(zé)性的否定評價來教育全社會所有的公民，以維護(hù)社會的穩(wěn)定和公民的安寧，盡管在歷史發(fā)展的各個時期中，由于刑罰觀念的不同，道義譴責(zé)性在刑罰中所占的比重及其表現(xiàn)方式有很大的不同，而且明顯體現(xiàn)出從注重刑罰的恫嚇性到注重刑罰的感化性的轉(zhuǎn)變，但是道義譴責(zé)性貫穿于刑罰過程的始終卻是永恒不變的。正是由于刑罰具有的道義譴責(zé)性，才使得刑罰不僅僅只是一種外在的強制、一種他律，而是具有內(nèi)在道義根據(jù)的價值判斷，也才使得作為法律范疇的刑罰與社會道德有了不可分割的聯(lián)系。其次，刑罰與倫理的共同社會作用決定了刑罰必須具有充分的倫理根據(jù)。毫無疑問,刑罰與倫理屬于兩個不同的領(lǐng)域，但是它們作為一種社會現(xiàn)象，都屬于社會上層建筑的范疇，都是被一定的社會物質(zhì)生活條件所決定的。在服務(wù)社會方面，道德與法律(包括刑法在內(nèi))共同執(zhí)行著維護(hù)統(tǒng)治階級的社會秩序的職能，當(dāng)然,倫理道德更側(cè)重人們行為的內(nèi)在動機(jī);而刑法則側(cè)重人們行為的外部結(jié)果，刑法與倫理道德的統(tǒng)一形成上層建筑控制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的巨大力量。由此可見,刑罰與倫理在本質(zhì)上具有內(nèi)在同一性。

刑罰的倫理根基主要指作為刑罰首先要體現(xiàn)出對犯罪行為的報應(yīng)，或者說必然要包納對作為惡的倫理上非行的犯罪的惡報。不具有對惡行予以惡報屬性的刑罰、超過犯罪份量的不具有平等性的刑罰都是非正義的刑罰，也是不人道的刑罰。擯除刑罰的倫理色彩、排除刑罰的報應(yīng)因素，就會使刑罰喪失根據(jù)上的合理性。刑罰是因為犯罪而加于罪犯的國家的非難形式，刑罰具有非難的意義，而且核心即是非難。從刑罰的倫理根基上看，作為具有惡報因素的刑罰其性質(zhì)也是一種惡，一種不得已的惡，但這種惡應(yīng)與犯罪的惡相適應(yīng)，起到恢復(fù)倫理價值、調(diào)和社會的作用，因此“刑罰這種惡害痛苦的程度不僅應(yīng)該在價值上，而且應(yīng)該在倫理上與犯罪相適應(yīng)”。由此可見，刑罰必須有其倫理根基，因此在立法時必須充分考慮到社會道德和倫理的評價，盡可能的將法律與倫理的評價結(jié)合起來，力求達(dá)到倫理與法律的一致。使刑罰的種類及適用符合人道性、公正性，得到社會的情感認(rèn)同。

從以上論述可以得出刑法具有其應(yīng)有的理論根基，在刑事立法的過程中只有堅持其倫理根基，才能使刑法真正奠基于公正、公平基礎(chǔ)之上，從而使刑法成為一部體現(xiàn)正義性的善法。

二、現(xiàn)今刑事立法的倫理性缺失

近代以來，我們在探索法制現(xiàn)代化的過程中，法律移植成為主要途徑，但是“由于缺乏強有力的道德根基，被移植的法律制度與觀念無法獲得本地沃土與持續(xù)成長的養(yǎng)分，這樣的法律不可能有效成長”。刑法亦是如此，在我國刑法中尚有部分內(nèi)容脫離了道德要求，從而沒有取得預(yù)期的結(jié)果。

(一)行為入罪化的倫理缺失與罪刑不均衡

從法制的歷史看，“法合人情則興，法逆人情則竭，情入于法，使法與理結(jié)合，易為人接受，法順人情，沖淡了法的冷酷的外貌，更易于推行”。亞里士多德提出法治的兩層含義，即已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律有應(yīng)該是善的法律，何為善的法律?即為社會大眾所認(rèn)同和支持，與倫理相一致的法律，凡是違反法律的行為同時也違背了社會道德，凡是合乎道德的行為也是法律所允許的。如果在對同一行為的評價上出現(xiàn)了法律與道德相違背的情況，那么首先應(yīng)該反思的是該項法律規(guī)定是否妥當(dāng)。

以此反觀我國刑事立法，應(yīng)該說有的條款的設(shè)立是不符合這一理念的。如刑法第305條規(guī)定的偽證罪，第307條規(guī)定的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪，都把犯罪分子的近親屬包括在犯罪主體以內(nèi)，從形式上來看，似乎體現(xiàn)了刑法面前人人平等的原則，構(gòu)成犯罪、承擔(dān)刑事責(zé)任不會因當(dāng)事人身份關(guān)系而有所不同。然而在司法實踐中，近親屬能有幾人主動大義滅親的，中國社會自古以來就是一個極端重視倫常綱紀(jì)的社會，這一傳統(tǒng)至今仍然生生不息。法律面前人人平等原則并不意味著各方面絕對平等，平等不等于平均，從實然角度看，人與生俱來的能力是有差別的，人與人之間的不平等有著不可否認(rèn)的自然基礎(chǔ)，教育程度、生存環(huán)境、民族習(xí)慣等因素而造成的不平等是現(xiàn)實存在的。基于這種客觀上的不平等，刑法規(guī)范應(yīng)給予一定類別的人以不同的對待。親屬之間互相隱匿是基于親屬之間的倫理而發(fā)生的違反刑法規(guī)范的行為，對這種行為刑法應(yīng)給予從寬處罰。現(xiàn)今刑法對此情況不作區(qū)分，一律給與相同的刑罰，與理不符，與情不合，并會導(dǎo)致罪刑不均衡。

(二)刑罰種類及適用的倫理缺失

通過第一部分的論述，我們可知刑罰的種類及適用應(yīng)當(dāng)受到社會倫理道德的制約，承載著懲罰犯罪重任的刑罰總是會通過一定的具體手段來實施，這些手段會受到社會大眾的評價。我國的刑事立法以自由刑為主，自由刑在產(chǎn)生之初起,表現(xiàn)出極大的優(yōu)越性，但是,其弊端也逐步在適用中暴露出來，監(jiān)禁刑的執(zhí)行勢必影響罪犯的社會化，罪犯被判處徒刑，隔離于社會，喪失了社會化的基本條件和環(huán)境,使罪犯社會化速度遲滯于社會正常成員,素質(zhì)劣于社會其他成員。“封閉的監(jiān)獄與開放的社會，監(jiān)獄化與再社會化之間難以調(diào)和的矛盾，深刻地揭示了監(jiān)獄行刑因?qū)θ诵缘你Ｄ婧蛪阂侄a(chǎn)生自身難以解決的悖論，宣告了監(jiān)獄教化功能神話的破滅，它使人們終于意識到將一個人置于監(jiān)獄加以訓(xùn)練，以期望能適應(yīng)民主社會生活，此事猶如將人送上月球以學(xué)習(xí)適應(yīng)地球生活方式般之荒謬，”與其說監(jiān)獄行刑具有使犯罪人再社會化的功能，毋寧說是社會環(huán)境才有使犯罪人再社會化的作用。由此決定刑罰制度只有順應(yīng)社會倫理道德，尊重人性的欲求，保障并實現(xiàn)社會全體成員人格的全面發(fā)展，才能在擔(dān)當(dāng)起預(yù)防犯罪保衛(wèi)社會重任的同時，堅守住刑法的道德底線。因此，以行刑社會化，非監(jiān)禁化為特征的非監(jiān)禁刑已逐漸取代監(jiān)禁刑，成為各國刑罰制度改革發(fā)展的潮流和趨勢。

由于受到重刑主義傳統(tǒng)的影響，在我國刑事立法中，非監(jiān)禁刑只有管制、罰金、沒收財產(chǎn)、剝奪權(quán)力四種刑罰種類，而在司法實踐中非監(jiān)禁刑不僅適用低下，而且運行效率不高。以資格刑為例，我國資格刑設(shè)置不僅內(nèi)容單一,僅以剝奪政治權(quán)利為內(nèi)容,而且對于知識產(chǎn)權(quán)、金融等經(jīng)濟(jì)犯罪的刑罰設(shè)置，根本沒有資格刑的規(guī)定，即便在危害國家安全犯罪的刑罰適用中，資格刑的單獨適用也非常少見,甚至有的法院幾乎有史以來從未獨立適用過剝奪政治權(quán)利。這種狀況不僅難起到資格刑在遏制犯罪尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪等機(jī)會犯罪中的有益作用，而且資格刑只能在適用主刑的同時才一般予以合并適用的做法無疑變相地抹殺了資格刑作為監(jiān)禁刑替代措施的性質(zhì)和功用。

三、我國刑事立法中的倫理性構(gòu)建

(一)行為入罪化的倫理性完善

國家的法律如果過于苛刻，違背人之常情、常理，違眾人之所愿，強迫人們違背內(nèi)心意愿，以此達(dá)到最大化的預(yù)防犯罪的功利目的，其結(jié)果必然會適得其反，法律將會變成一紙空文，法律的權(quán)力會受到嚴(yán)重的削弱，因為“若僅從效力的角度考慮法律，則我們使之喪失的，便正好是動力”，如果“剝奪了法律的情感生命力，則法律將不可能幸存于世，”這樣勢必影響國家的長遠(yuǎn)利益，不利于國家的長治久安。

在現(xiàn)代刑事立法中，要創(chuàng)制一個新的罪名似乎是件比較容易的事情，這導(dǎo)致了刑法規(guī)范不斷膨脹、刑事制裁不斷增加。同時，在現(xiàn)代刑法實踐活動中，雖然有罪刑法定原則指導(dǎo)，但刑法立法并不能得到普遍、有效的執(zhí)行，公眾也對刑事司法備感不滿。其根源在于刑法將某些行為過度犯罪化了。因此立法者在創(chuàng)制新的刑事法規(guī)、規(guī)定新罪名時，要保持謙抑的態(tài)度，吸收社會倫理性因素，使刑法得到有效的實施。在設(shè)置法定刑時，須照顧到倫理性的特殊要素，體現(xiàn)一般與特殊的結(jié)合，體現(xiàn)罪刑均衡，從而有助于實現(xiàn)刑罰適用的有效性。

就拿親屬之間隱匿行為入罪化來說，由于我國在傳統(tǒng)上是一個極端重視倫常綱紀(jì)的社會，是一個宗法社會，這一倫理精神至今仍然生生不息。因此親屬之間的隱匿行為入罪化及嚴(yán)厲的處罰是不符合我國倫理道德要求的，與我國的法律傳統(tǒng)是相背離，導(dǎo)致罪刑失衡。其入罪的主要原因在于我國受到意識形態(tài)的影響，長期奉行國家的利益高于一切的思想，忽視了個體利益和個人要求，在處理公理與人性、大義于親情的關(guān)系上，過分宣揚大義滅親、大公無私。這種近期功利性的思想忽略了人與人之間的倫理情感，導(dǎo)致了法律制定的越完善而犯罪率越高的怪現(xiàn)象。鑒于此，我們應(yīng)該對現(xiàn)今刑法作如下修改，在分則第六章第二節(jié)“妨害司法罪”中增加一條，即“近親屬為了犯罪嫌疑人、被告人的利益犯本法第三百零五條、第三百零七條第二款、三百一十條之規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)免于處罰或減輕處罰。前款所稱近親屬指配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母”。

(二)刑罰種類的倫理性構(gòu)建

刑罰具有倫理性根基，因此刑罰的種類及適用應(yīng)體現(xiàn)人道、合理、公平性，而我國刑罰的適用卻出現(xiàn)了倫理缺失，因此應(yīng)對我國的刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行重新構(gòu)建，鑒于我國目前的刑罰結(jié)構(gòu)整體趨重，且罪刑之間不平衡的現(xiàn)狀，在實現(xiàn)犯罪刑罰適用公平的同時應(yīng)當(dāng)采取以下措施，大力推行非監(jiān)禁刑的適用，以減少刑罰適用的社會成本,提高刑罰適用的效益。

第一，充實資格刑的內(nèi)容。當(dāng)今社會隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，利用各種職業(yè)權(quán)利或營業(yè)實施犯罪的現(xiàn)象日益突出，如刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)罪”中的故意泄露商業(yè)秘密，證券交易中非法操縱和內(nèi)幕交易，制造銷售偽劣產(chǎn)品，利用計算機(jī)犯罪等犯罪人都是利用其職業(yè)上的便利而實施的，對于這些犯罪人，如果運用自由刑去制裁，那么從剝奪自由的必要性的角度說，未必必要，而從自由刑的弊端角度言，又可能給犯罪人的再社會化帶來困難。而如果僅僅運用罰金去制裁,則不可能有效地剝奪或限制其利用其職務(wù)繼續(xù)犯罪的條件。如果僅僅適用剝奪政治權(quán)利，則把沒有必要剝奪的權(quán)利給剝奪了，而真正應(yīng)該剝奪的權(quán)利卻沒有剝奪，而只有剝奪犯罪人的從事特定職業(yè)的資格，才能在遏制犯罪人再犯同類罪方面起到釜底抽薪的作用，在犯罪人有人身自由，但缺乏特定資格的條件下，其犯罪能量的釋放將會受到極大的限制，犯罪人想再度借職務(wù)之便，首先就會在資格方面遇到難以逾越的障礙，從而將有效地預(yù)防犯罪人再次犯罪，為此可考慮將“禁止從事一定的職業(yè)”增加規(guī)定為資格刑的種類。這樣既可充分發(fā)揮資格刑在懲治職務(wù)犯罪的作用，滿足刑罰謙抑性和經(jīng)濟(jì)性等現(xiàn)代刑事政策的要求，又能獲得社會大眾的情感認(rèn)同，增強其倫理根基。

第二，完善管制刑的規(guī)定。現(xiàn)行刑法典第39條規(guī)定了被判處管制刑的罪犯在刑罰執(zhí)行期間應(yīng)當(dāng)遵守的若干規(guī)定，但與其他國家同類刑罰制度相比，我國刑法對管制刑的具體懲罰的內(nèi)容或者說監(jiān)督內(nèi)容還是較少，刑罰強度不夠，執(zhí)行內(nèi)容較為虛泛，缺乏刑罰的可感性，難以對罪犯形成應(yīng)有的心理強制與外在壓力，導(dǎo)致該刑種的懲戒作用十分有限。目前管制刑的適用，與其說體現(xiàn)了刑罰輕緩化，不如說是懲罰的虛無化，而離開了懲罰，刑罰也就不成其為刑罰。所以，完善管制的行刑內(nèi)容，適度加大管制的刑法強度，對于管制刑適用效率的提高顯然有著積極的現(xiàn)實意義。結(jié)合我國的國情，可以在管制刑的行刑內(nèi)容中引入社區(qū)勞動制度。即視情況對被判處管制的罪犯附加判處一定時間或數(shù)量的社區(qū)公益勞動。這樣既可以體現(xiàn)對犯罪的懲罰，通過行刑矯正罪犯又可使受害者以及社會得到實實在在的補償。

四、小結(jié)

犯罪是一種惡，規(guī)定犯罪與刑罰的刑法也是一種惡，一種不得已的惡，因此刑法的內(nèi)容及其實施要受到一定的限制，限制因素非常多，首推應(yīng)是社會倫理的制約。從犯罪、刑罰與社會倫理的關(guān)系可知，刑法具有倫理性根基，因此在刑事立法的過程中要吸收倫理因素，使制訂出來的法律符合大眾情感，順應(yīng)民意，同時又要注意其理性因素，只有這樣才能使刑法獲得大眾認(rèn)同，使之成為一部體現(xiàn)正義的善法。