刑事二審退回偵查可以嗎？

理論上盡管對此有爭議，但在司法實踐中，二審中補充偵查是可以的，而且很普遍。

一、從刑事訴訟法的規定看，二審期間補充偵查，應屬法律授權!

刑事案件因抗訴進入二審后，檢察機關是否享有補充偵查權以及補查所獲證據的效力問題，在司法實踐中一直頗有爭議，有觀點認為刑事訴訟法既然沒有明文規定，按照“任何公權力須來源于法律授權”、“任何公權力的行使須符合法律規定”的公權原理，那么檢察機關就不能依據補充偵查所獲取的證據證明一審裁判錯誤，二審法院亦不能依據抗訴機關補查的新證據直接改判。

1、在公訴階段的補充偵查，刑事訴訟法規定：人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查。

一般理解為是一審開庭審理之前的補充偵查。

2、刑事訴訟法又規定：在法庭審判過程中，遇有下列情形之一，影響審判進行的，可以延期審理：(二)檢察人員發現提起公訴的案件需要補充偵查，提出建議的;

根據該條規定作為一審判決前補充偵查的法律依據是明確的。

3、二審期間的補充偵查，刑訴法沒有直接規定。

學界理解，是指公訴機關在原偵查、審查起訴程序終結的情況下，對已提起公訴的案件重新啟動偵查程序的一種特殊訴訟程序，一般由公訴機關自行補查，必要時可要求公安機關協助。對于二審開庭前檢察機關補充偵查后所獲取的證據可否作為支持抗訴的理由，以及二審庭審過程中抗訴機關能否以補充偵查為由建議延期審理，刑訴法也沒有明確規定，給上述兩個問題留下了探討研究的空間。

其實，刑訴法也規定：第二審人民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規定的以外，參照第一審程序的規定進行。

依據該規定，參照一審程序，公訴機關在二審抗訴期間應當享有補充偵查權。從刑事訴訟法兩審終審的程序設計看，第一審程序是基礎，適用最多，對各訴訟參與人的權利義務以及程序運作規定得比較詳細。立法考慮到第二審程序的特殊性及其與第一審程序的共通性，因而規定不盡詳實，這屬于立法技術問題，法律條文中的“兜底條款”正是為了填補立法的滯后及粗疏而設計。該條規定就是對第二審程序規定不周延時的一種補充，因而該條款足以作為抗訴機關在二審期間補查權及所獲證據效力的法律援引依據。檢察機關在抗訴案件第二審程序中的調查取證等活動，并未違背立法本意。

二、從司法實踐看，檢察機關的法律監督職能決定了補查證據的必要性。

首先，抗訴是對一審裁判履行監督，是一審公訴職能的繼續和延伸。對一審裁判未完全采納一審公訴意見且一審公訴意見正確的，檢察機關在第二審中應當對一審公訴意見進行全面、深入地再次闡述和論證，通過復核、補強證據，確保公訴案件的證據確實、充分，爭取二審裁判的認可和支持，確保案件的公正處理。

其次，抗訴也是對一審公訴活動合法性的審查和監督。只有對證據的全面審查和補充完善，才能及時排除非法證據，及時糾正一審公訴中存在的錯誤或遺漏，同時支持和維護一審裁判中的正確部分。

再次，在案件二審審理過程中，如發現被告人可能有自首、立功等法定量刑情節的，檢察院唯有通過補充偵查才能獲取被告人是否存在法定從輕、減輕或者免除處罰情節的新證據，維護原審被告人的合法權益，這也是刑事法律監督職能的應有之義。

正是基于上述立法精神及司法實踐的需要，兩高2006年9月聯合發布的《關于死刑第二審案件開庭審理程序若干問題的規定(試行)》第八條規定了人民檢察院在辦理死刑二審上訴、抗訴案件時可以詢問證人取得新的詢問筆錄，對鑒定結論有疑問的，可以重新鑒定或者補充鑒定;第十二條、十四條規定了人民檢察院補充偵查取得的新證據的提交、查閱和質證，第十五條規定了檢察機關發現證據有重大變化可能影響定罪量刑的，可以建議延期審理。

因為二審是有被告人或者原告人對相關的判決認為不正確，所以要求進行相關重審。那么在一審中的相關證據就可能發生錯誤，那么檢察院可以要求公安機關對該案件進行重新調查。重新搜集相關證據以此來對法院作出正確的判決起到一定的作用。

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