刑事二審退回偵查可以嗎？

理論上盡管對此有爭議，但在司法實踐中，二審中補充偵查是可以的，而且很普遍。

一、從刑事訴訟法的規(guī)定看，二審期間補充偵查，應屬法律授權!

刑事案件因抗訴進入二審后，檢察機關是否享有補充偵查權以及補查所獲證據(jù)的效力問題，在司法實踐中一直頗有爭議，有觀點認為刑事訴訟法既然沒有明文規(guī)定，按照“任何公權力須來源于法律授權”、“任何公權力的行使須符合法律規(guī)定”的公權原理，那么檢察機關就不能依據(jù)補充偵查所獲取的證據(jù)證明一審裁判錯誤，二審法院亦不能依據(jù)抗訴機關補查的新證據(jù)直接改判。

1、在公訴階段的補充偵查，刑事訴訟法規(guī)定：人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查。

一般理解為是一審開庭審理之前的補充偵查。

2、刑事訴訟法又規(guī)定：在法庭審判過程中，遇有下列情形之一，影響審判進行的，可以延期審理：(二)檢察人員發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補充偵查，提出建議的;

根據(jù)該條規(guī)定作為一審判決前補充偵查的法律依據(jù)是明確的。

3、二審期間的補充偵查，刑訴法沒有直接規(guī)定。

學界理解，是指公訴機關在原偵查、審查起訴程序終結的情況下，對已提起公訴的案件重新啟動偵查程序的一種特殊訴訟程序，一般由公訴機關自行補查，必要時可要求公安機關協(xié)助。對于二審開庭前檢察機關補充偵查后所獲取的證據(jù)可否作為支持抗訴的理由，以及二審庭審過程中抗訴機關能否以補充偵查為由建議延期審理，刑訴法也沒有明確規(guī)定，給上述兩個問題留下了探討研究的空間。

其實，刑訴法也規(guī)定：第二審人民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規(guī)定的以外，參照第一審程序的規(guī)定進行。

依據(jù)該規(guī)定，參照一審程序，公訴機關在二審抗訴期間應當享有補充偵查權。從刑事訴訟法兩審終審的程序設計看，第一審程序是基礎，適用最多，對各訴訟參與人的權利義務以及程序運作規(guī)定得比較詳細。立法考慮到第二審程序的特殊性及其與第一審程序的共通性，因而規(guī)定不盡詳實，這屬于立法技術問題，法律條文中的“兜底條款”正是為了填補立法的滯后及粗疏而設計。該條規(guī)定就是對第二審程序規(guī)定不周延時的一種補充，因而該條款足以作為抗訴機關在二審期間補查權及所獲證據(jù)效力的法律援引依據(jù)。檢察機關在抗訴案件第二審程序中的調查取證等活動，并未違背立法本意。

二、從司法實踐看，檢察機關的法律監(jiān)督職能決定了補查證據(jù)的必要性。

首先，抗訴是對一審裁判履行監(jiān)督，是一審公訴職能的繼續(xù)和延伸。對一審裁判未完全采納一審公訴意見且一審公訴意見正確的，檢察機關在第二審中應當對一審公訴意見進行全面、深入地再次闡述和論證，通過復核、補強證據(jù)，確保公訴案件的證據(jù)確實、充分，爭取二審裁判的認可和支持，確保案件的公正處理。

其次，抗訴也是對一審公訴活動合法性的審查和監(jiān)督。只有對證據(jù)的全面審查和補充完善，才能及時排除非法證據(jù)，及時糾正一審公訴中存在的錯誤或遺漏，同時支持和維護一審裁判中的正確部分。

再次，在案件二審審理過程中，如發(fā)現(xiàn)被告人可能有自首、立功等法定量刑情節(jié)的，檢察院唯有通過補充偵查才能獲取被告人是否存在法定從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的新證據(jù)，維護原審被告人的合法權益，這也是刑事法律監(jiān)督職能的應有之義。

正是基于上述立法精神及司法實踐的需要，兩高2006年9月聯(lián)合發(fā)布的《關于死刑第二審案件開庭審理程序若干問題的規(guī)定(試行)》第八條規(guī)定了人民檢察院在辦理死刑二審上訴、抗訴案件時可以詢問證人取得新的詢問筆錄，對鑒定結論有疑問的，可以重新鑒定或者補充鑒定;第十二條、十四條規(guī)定了人民檢察院補充偵查取得的新證據(jù)的提交、查閱和質證，第十五條規(guī)定了檢察機關發(fā)現(xiàn)證據(jù)有重大變化可能影響定罪量刑的，可以建議延期審理。

因為二審是有被告人或者原告人對相關的判決認為不正確，所以要求進行相關重審。那么在一審中的相關證據(jù)就可能發(fā)生錯誤，那么檢察院可以要求公安機關對該案件進行重新調查。重新搜集相關證據(jù)以此來對法院作出正確的判決起到一定的作用。

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