以占有改定方式設立動產質權有效嗎

一、問題的提出

占有的客體，是有體物。在羅馬法，質權的設立即要求移轉占有。確切地講，我們稱之為物件質權的是那些將物移交給債權人占有的情況。而那些不移交給債權人、也不轉移占有的，則是抵押。這一論斷，看似尋常，實為質押移轉占有、抵押不轉移占有規則的概括。大陸法國家、地區的現行立法，均將交付占有作為質權成立的要件。質權的持續，亦以占有的持續為要件。“質權以移轉占有為成立要件，是為公示動產物權不得不采取的一項措施。”質權人以占有產生對抗效力，產生對世權；同時因占有，才能夠在債務人不履行債務時實現自助出賣，以變價款優先受償。

我國《物權法》第212條規定：“質權自出質人交付質押財產時設立。”這里說的“質押財產”是動產。質權的設立是否限于動產的現實交付呢?交付是交付占有，通常所說的交付，是指現實交付。觀念交付是現實交付的對稱，也稱為擬制交付。觀念交付：實際占有并不發生變化，標的物并不過手，只是占有的本權發生了變化。觀念交付包括簡易交付、占有改定和指示交付。

我國臺灣地區通說認為，不得以占有改定方式設立質權。臺灣地區《民法典》第885條規定：“質權之設定，因移轉占有而生效力。質權人不得使出質人代自己占有質物。”有學者據此得出結論：由是可知，受讓占有，不限于現實交付，即簡易交付及指示交付亦可，惟不得依占有改定為之，以維持質權留置效力。為確保質權之留置作用，質權人不得使出質人代自己占有質物，因而以占有改定，移轉動產占有之方式，于動產質權之設定無適用余地，否則，不生質權設定之效力。如許設定人仍繼續質物之使用收益，而成立質權，則等于無公示方法的動產抵押之設定，不免有害于善意取得其物之所有權或者質權之第三人之利益，故民法規定質權人不得使出質人代自己占有質物(民法885條第2項)，禁止依占有改定之方法，以設定質權。如果出質人與質權人約定由出質人繼續占有質押的動產，則動產質權不成立。道理在于，占有改定情形，無法公示質權的存在，影響交易安全。上述觀點，肯定觀念交付可以設立質權，但排除了占有改定。

臺灣學者的觀點直接影響了我國內地的民法學者，最終影響到我國物權立法。我國《物權法》對于簡易交付和指示交付，均有“設立”的規定，而對占有改定并無“設立”的規定，從表面看，這只是一個立法態度暖昧的問題，實際上，按物權法定主義中“內容強制”的規則，則是排除了以占有改定的方式設立質權。

筆者認為，占有改定與其他兩種觀念交付一樣，可以設立動產質權。

二、以占有改定設立動產質權

(一)以占有改定設立質權，必存在兩個合同、兩個觀念交付

筆者對占有改定的表述是：實現轉讓效果，而依法律行為由轉讓人繼續占有的一種觀念交付方式。占有改定，是將自主占有“改定”為他主占有。我國《物權法》第27條對占有改定作出了規定：動產物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼續占有該動產的，物權自該約定生效時發生效力。依照上述規定，在占有改定的場合，必有兩個合同，一個是轉讓合同(買賣、贈與等)，一個是保管、租賃、借用、委托、質押等合同。占有改定，避免了兩個合同的反復現實交付，而同時實現了兩個合同的兩個觀念交付。占有改定是簡化混合交易程序的規則。

在質押場合，轉讓合同(第一個合同)的標的物尚未交付時，當事人又成立了質押合同(第二個合同)，并以質押合同為原因，實現了質物占有改定方式的交付，以該交付設立了轉讓人的質權。例如，某甲將一動產出賣給乙，在交付之前，雙方又約定將該動產質押給甲。這里有兩個占有改定方式的交付，一個是轉讓合同的占有改定方式的交付，一個是質押合同占有改定方式的交付。兩個合同為兩個觀念交付的原因，兩個觀念交付又是兩個物權變動(動產所有權轉移和動產質權設立)的原因。

動產登記物權是否可以占有改定的方式設立質權?動產登記物權是指機動交通運輸工具。我國《物權法》第24條規定：船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。依此，以占有改定方式就登記的動產設立質權是可以的。例如，某甲將一輛汽車出賣給某乙，在交付之前，甲、乙又約定由某乙將汽車出質給某甲，這樣，就以占有改定的方式為某甲設立了質權，而質物所有權又登記在某甲名下。此案的分析是，某乙已經取得了所有權(但不能對抗善意第三人)，某甲取得了質權，該質權因占有而具有對世性。就動產登記物權以占有改定設立質權，也是兩個合同、兩個觀念交付。

(二)通說的軟肋——將代為占有當作占有改定

筆者認為，通說把代為占有當成占有改定，是一種占有主體上的誤解。代為占有的主體與占有改定的主體是兩類主體，前者是出質人占有，后者是質權人占有。

占有改定設立質權，不是由出質人(受讓人)繼續占有，因為其從來沒有占有過，從何而來繼續占有?當然也就不能是由出質人代為占有，而是由質權人(轉讓人)繼續占有(現實占有、直接占有)。

占有改定設立質權，必然存在兩個合同，而出質人代為占有，只存在一個質押合同，當事人代為占有而生質權的約定，只是質押合同的一個條款，違反物權法定主義中內容強制的規則，屬于質押合同部分無效的情形。

占有改定中的第二個合同，就是占有媒介關系。質權人是直接占有人，是間接占有的媒介人，出質人是間接占有人，間接占有人是享有返還請求權的人，但質權人一直在行使占有抗辯，至債務人履行債務后，出質人的返還請求權才從期待權轉化為既得權。而代為占有，并不發生占有媒介關系，質押合同約定的質權人不得依間接占有請求返還，而只能依照質押合同的債權效力，請求出質人交付。

其實，占有改定根本不存在出質人代質權人占有的問題。只有在簡易交付的情況下，才有可能發生當事人約定由出質人代質權人占有的情況。例如，甲將出租給乙、由乙直接占有的動產賣給乙，實現了簡易交付，同時又約定該動產質押給甲，該動產由乙繼續使用，此種情況是出質人代質權人占有，不能產生設立質權的法效果。

通說否定的，是不是抽象占有改定設立質權?通說并非是在區分具體占有改定和抽象占有改定的基礎上否定占有改定設立質權的，而是將占有改定與其他兩種觀念交付并列并加以否定的。因此通說否定的是以具體占有改定設立質權。單純的“今后為受讓人而占有”之表示，即抽象的改定。法律只承認具體占有改定的效力，抽象的改定則無法達成當事人預期的效果。所謂具體改定，即在讓與人與受讓人之間形成租賃、寄托、借用等合意;而在抽象之改定，當事人僅約定由讓與人為受讓人而占有，在讓與人與受讓人之間并不存在租賃等實在的法律關系。具體的占有改定，就是本文前述存在兩個法律關系的情形，如存在一個買賣合同和一個質押合同等;抽象的占有改定，是只存在一個明確法律關系的情形。比如，某甲將動產出賣給某乙，雙方約定在合同成立之時，交付之前，該動產即歸買受人所有。為什么在交付之前所有權就轉歸買受人所有，這必有原因，但是這種原因又沒有明確表現出來，是隱藏的法律關系，不像具體的占有改定那樣，把租賃、借用、保管等具體表現出來。筆者認為，這種在動產轉讓時的抽象的占有改定，其效力是可以承認的，但其隱藏的法律關系，法律不應當承認，法官在審理案件的時候也沒有必要揭示。“抽象占有改定設立質權”，是一個偽命題。因為，質權人必為債權人，不論采用何種交付方式，都是質權人占有質物，而抽象占有改定，是債務人占有標的物。本文所說以占有改定方式設立質權，只能是指具體占有改定方式，即存在轉讓合同與質押合同兩個合同的情形，即便是口頭的質押合同，它也是客觀存在的。我國臺灣地區《民法典》也認定占有改定方式交付存在兩個合同。

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