一、“投資”的定義及其適用范圍

通常,“投資”有三種定義: 以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義、以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義和以交易為基礎(chǔ)的定義。

1. 以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義

標(biāo)準(zhǔn)的以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義是:“投資”指締約各方依照各自法律和法規(guī)所允許或接受的各種財產(chǎn), 它不僅包括金融資產(chǎn)及經(jīng)濟(jì)概念上的“資本”, 還包括具有創(chuàng)造生產(chǎn)能力的所有有形和無形資產(chǎn)。主要有:

(1)動產(chǎn)、不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權(quán)如抵押權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、享用權(quán);

(2)公司的股份、股票、債券、債權(quán);

(3)各種具有經(jīng)濟(jì)價值的給付請求權(quán);

(4)知識產(chǎn)權(quán);

(5)法律賦予或透過合同而具有的經(jīng)營特權(quán), 包括自然資源的勘探、提煉或開發(fā)的特許權(quán)。

以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義不僅涵蓋外國投資者帶到東道國的資產(chǎn), 也包括投資者在投資地獲得的資產(chǎn)。這種寬泛的投資定義在雙邊和區(qū)域投資協(xié)定中應(yīng)用比較普遍。

如有些協(xié)定為了鼓勵資源、在東道國的長期使用, 避免出現(xiàn)投資轉(zhuǎn)移, 東道國根據(jù)外國流入資本的期限決定是否屬于“投資”。通常規(guī)定三年或三年以上的投資, 屬于享有協(xié)定保護(hù)權(quán)利的“投資”范疇。有些協(xié)定考慮到短期資本流入的波動性和非穩(wěn)定特征, 在“投資”的定義中, 明確表示“投資”不涵蓋因投機而發(fā)生的金融交易資本流動, 也不包括用于商品或者服務(wù)銷售商業(yè)合同所引致的資本流動。此外, 非直接與投資相關(guān)的國家間的信貸所帶來的資本流動也不屬于投資。

對“投資”定義的限制, 有利于應(yīng)用國際投資協(xié)定管理資產(chǎn)的跨國界流動, 并對特定的資產(chǎn)給予法律保護(hù)。這樣, 通過各種條件, 限制那些與長期投資( 如FDI) 活動無直接關(guān)系的各種資產(chǎn), 將它們排除在“投資”的范圍之外。

2. 以企業(yè)為基礎(chǔ)的“投資”定義

以企業(yè)為基礎(chǔ)的投資定義是: 一個國家的實體企業(yè)為了獲得持續(xù)性收益, 在另一個國家內(nèi)建立一個實體企業(yè)。前者的實體稱為直接投資者, 后者的實體稱為直接投資企業(yè)。持續(xù)性收益是指投資者與所投資的企業(yè)之間存在一種長期關(guān)系, 且投資者對所投資的企業(yè)具有一定程度的影響力。直接投資不僅包括建立并形成投資者與所投資企業(yè)之間關(guān)系的最初交易, 也包括兩者之間所有的后續(xù)交易以及投資實體內(nèi)各分支機構(gòu)之間的交易。

直接投資資本是一個直接投資者向其所投資的企業(yè)所提供的資本, 包括產(chǎn)權(quán)資本、利潤再投資和公司的融資資本。

國際貨幣基金組織(IMF) 認(rèn)為可持續(xù)性利益強調(diào)的不是一個時間概念, 而是注重投資者在所投資企業(yè)內(nèi)的股份。通常規(guī)定具有10% 或以上股份的投資者擁有長期的利益。當(dāng)然, 有些國家還有其他標(biāo)準(zhǔn)和條件。這些界定大多具有主觀性, 比如一個投資者在某企業(yè)內(nèi)擁有的原始股份不足10%, 但對企業(yè)的管理和決策具有直接影響, 東道國也能夠?qū)⒅暈閷ν庵苯油顿Y。

如1988 年的美加自由貿(mào)易協(xié)定(1992 年被NAFTA 取代) 所界定“投資”的范疇僅指：

(1)新建企業(yè)的投資;

(2) 企業(yè)收購的投資;

(3) 投資者在建立或收購過程中所進(jìn)行的投資;

(4) 企業(yè)投資者所能控制企業(yè)的股份或其他投資收益。

3. 以交易為基礎(chǔ)的“投資”定義

以交易為基礎(chǔ)的投資定義, 強調(diào)投資過程中資本和相關(guān)資產(chǎn)的跨國界流動, 這種跨國界的交易是在一種對外新建或者收購?fù)顿Y過程中進(jìn)行的。這種方式的投資定義最初使用于雙邊和區(qū)域投資協(xié)定中, 主要考慮涉及影響資本流動的東道國政策, 而不是針對投資來定義的。國際貨幣基金組織就是使用這種“投資”定義統(tǒng)計國際收支平衡。

4. 對“投資”定義范圍的一般性限制

國際投資協(xié)定可用不同的方法限制投資范圍。

第一種也是最重要的限制方式是在國際投資協(xié)定中附加實體條款, 規(guī)定在特殊條件下賦予東道國一定的政策靈活性。

首先, 依據(jù)外國投資進(jìn)入市場前還是進(jìn)入市場后給予不同待遇。就為投資者提供保護(hù)而言, 許多雙邊和區(qū)域投資協(xié)定對于投資后的資產(chǎn)保護(hù)程度和范圍高于投資前的資產(chǎn)保護(hù)程度和范圍。

其次, 如果投資協(xié)定中使用了涵蓋各種間接投資的寬泛定義, 通過實體條款區(qū)分長期投資和短期投資, 使投資的定義專門適用于前者。

此外, 為了維持國際收支平衡, 允許東道國對波動性極大的短期資本實施一定的限制性措施。

以上三種例外條款, 賦予東道國一定的政策靈活性, 對投資的范圍進(jìn)行限制。但這些例外條款在現(xiàn)行的國際協(xié)定中并不普遍。現(xiàn)行的雙邊和區(qū)域投資協(xié)定中的“投資”, 通常是指寬泛意義上的“投資”, 在特殊條件下, 東道國享有對投資范圍進(jìn)行限制和界定的權(quán)利。

第二種限制投資應(yīng)用范圍的方式是使“投資”的定義適用于或者不適用于東道國的特定部門。

第三種限制“投資”范圍的方式, 是聲明協(xié)定應(yīng)與東道國的法律和規(guī)章制度相一致。這就將國際投資協(xié)定置于國內(nèi)法規(guī)的約束之下;或者說明只有外國企業(yè)在東道國建立后某一時段內(nèi)的“投資”才有效;或者根據(jù)不同資本類型、投資規(guī)模等條件設(shè)立最低門檻。這樣做的目的是, 根據(jù)限制目的的不同采取相應(yīng)的限制性措施, 確保外國直接投資服務(wù)于東道國經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策目標(biāo)。

總之, 國際投資協(xié)定中關(guān)于“投資”的適用范圍, 可以通過形式多樣的方法加以限制, 如根據(jù)東道國不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平, 分階段地限制“投資”的范圍, 制定承諾履行協(xié)定義務(wù)的時間表等等。