一、“投資”的定義及其適用范圍

通常,“投資”有三種定義: 以資產為基礎的投資定義、以企業為基礎的定義和以交易為基礎的定義。

1. 以資產為基礎的投資定義

標準的以資產為基礎的投資定義是:“投資”指締約各方依照各自法律和法規所允許或接受的各種財產, 它不僅包括金融資產及經濟概念上的“資本”, 還包括具有創造生產能力的所有有形和無形資產。主要有:

(1)動產、不動產和其他財產權如抵押權、留置權、質權、享用權;

(2)公司的股份、股票、債券、債權;

(3)各種具有經濟價值的給付請求權;

(4)知識產權;

(5)法律賦予或透過合同而具有的經營特權, 包括自然資源的勘探、提煉或開發的特許權。

以資產為基礎的投資定義不僅涵蓋外國投資者帶到東道國的資產, 也包括投資者在投資地獲得的資產。這種寬泛的投資定義在雙邊和區域投資協定中應用比較普遍。

如有些協定為了鼓勵資源、在東道國的長期使用, 避免出現投資轉移, 東道國根據外國流入資本的期限決定是否屬于“投資”。通常規定三年或三年以上的投資, 屬于享有協定保護權利的“投資”范疇。有些協定考慮到短期資本流入的波動性和非穩定特征, 在“投資”的定義中, 明確表示“投資”不涵蓋因投機而發生的金融交易資本流動, 也不包括用于商品或者服務銷售商業合同所引致的資本流動。此外, 非直接與投資相關的國家間的信貸所帶來的資本流動也不屬于投資。

對“投資”定義的限制, 有利于應用國際投資協定管理資產的跨國界流動, 并對特定的資產給予法律保護。這樣, 通過各種條件, 限制那些與長期投資( 如FDI) 活動無直接關系的各種資產, 將它們排除在“投資”的范圍之外。

2. 以企業為基礎的“投資”定義

以企業為基礎的投資定義是: 一個國家的實體企業為了獲得持續性收益, 在另一個國家內建立一個實體企業。前者的實體稱為直接投資者, 后者的實體稱為直接投資企業。持續性收益是指投資者與所投資的企業之間存在一種長期關系, 且投資者對所投資的企業具有一定程度的影響力。直接投資不僅包括建立并形成投資者與所投資企業之間關系的最初交易, 也包括兩者之間所有的后續交易以及投資實體內各分支機構之間的交易。

直接投資資本是一個直接投資者向其所投資的企業所提供的資本, 包括產權資本、利潤再投資和公司的融資資本。

國際貨幣基金組織(IMF) 認為可持續性利益強調的不是一個時間概念, 而是注重投資者在所投資企業內的股份。通常規定具有10% 或以上股份的投資者擁有長期的利益。當然, 有些國家還有其他標準和條件。這些界定大多具有主觀性, 比如一個投資者在某企業內擁有的原始股份不足10%, 但對企業的管理和決策具有直接影響, 東道國也能夠將之視為對外直接投資。

如1988 年的美加自由貿易協定(1992 年被NAFTA 取代) 所界定“投資”的范疇僅指：

(1)新建企業的投資;

(2) 企業收購的投資;

(3) 投資者在建立或收購過程中所進行的投資;

(4) 企業投資者所能控制企業的股份或其他投資收益。

3. 以交易為基礎的“投資”定義

以交易為基礎的投資定義, 強調投資過程中資本和相關資產的跨國界流動, 這種跨國界的交易是在一種對外新建或者收購投資過程中進行的。這種方式的投資定義最初使用于雙邊和區域投資協定中, 主要考慮涉及影響資本流動的東道國政策, 而不是針對投資來定義的。國際貨幣基金組織就是使用這種“投資”定義統計國際收支平衡。

4. 對“投資”定義范圍的一般性限制

國際投資協定可用不同的方法限制投資范圍。

第一種也是最重要的限制方式是在國際投資協定中附加實體條款, 規定在特殊條件下賦予東道國一定的政策靈活性。

首先, 依據外國投資進入市場前還是進入市場后給予不同待遇。就為投資者提供保護而言, 許多雙邊和區域投資協定對于投資后的資產保護程度和范圍高于投資前的資產保護程度和范圍。

其次, 如果投資協定中使用了涵蓋各種間接投資的寬泛定義, 通過實體條款區分長期投資和短期投資, 使投資的定義專門適用于前者。

此外, 為了維持國際收支平衡, 允許東道國對波動性極大的短期資本實施一定的限制性措施。

以上三種例外條款, 賦予東道國一定的政策靈活性, 對投資的范圍進行限制。但這些例外條款在現行的國際協定中并不普遍。現行的雙邊和區域投資協定中的“投資”, 通常是指寬泛意義上的“投資”, 在特殊條件下, 東道國享有對投資范圍進行限制和界定的權利。

第二種限制投資應用范圍的方式是使“投資”的定義適用于或者不適用于東道國的特定部門。

第三種限制“投資”范圍的方式, 是聲明協定應與東道國的法律和規章制度相一致。這就將國際投資協定置于國內法規的約束之下;或者說明只有外國企業在東道國建立后某一時段內的“投資”才有效;或者根據不同資本類型、投資規模等條件設立最低門檻。這樣做的目的是, 根據限制目的的不同采取相應的限制性措施, 確保外國直接投資服務于東道國經濟和產業發展的政策目標。

總之, 國際投資協定中關于“投資”的適用范圍, 可以通過形式多樣的方法加以限制, 如根據東道國不同的經濟發展水平, 分階段地限制“投資”的范圍, 制定承諾履行協定義務的時間表等等。