案情簡介

吳某，男，漢族，系本屆安慶市某區人大代表，案發前任某區某街道辦事處某社區黨支部書記兼某社區居委會主任。安徽省太湖縣人民檢察院指控：2006年12月，安慶某投資公司需要在安慶市某區某街道辦事處某社區范圍內建設水產大市場項目，為此該投資公司法人代表陳某多次找被告人吳某協商征地事宜。吳某當時就將此情況向辦事處主任李某做了匯報，李要求給予支持，并委托吳某把征地補償標準、付款方式、交地時間和方法與投資公司協商好，為辦事處與投資公司簽訂正式征地協議做準備。2007年9月19日，吳某代社區與投資公司簽訂了意向征地協議。2008年9月陳某要求在社區開工建設水產大市場，因此前投資公司在其他社區范圍內違法占地一事受到查處，吳某而沒有同意。但陳某于2009年9月和10月兩次強行開工，當地群眾和有關部門均出面予以阻止，投資公司不予理睬，強行占地開工。在此種情況下，陳某為感謝吳某對其公司在社區征地、用地上幫忙，并請求吳某幫助其做群眾工作、協調矛盾，使其公司在社區順利用地，水產大市場工程能夠繼續施工，分三次送給吳某20萬元現金。太湖縣檢察院認為，被告人吳某在任街道辦事處某社區黨支部書記兼社區居委會主任期間，利用受委托從事公務并協助人民政府從事在征地過程中的行政管理工作職務便利為他人謀取利益，收受他人財物，其行為已觸犯《刑法》第三百八十五條、三百八十六條之規定，應當以受賄罪追究其刑事責任。同時吳某主動到安慶市紀委投案，且主動交代自己的犯罪事實，是自首。

辦案思路及心得

筆者在審判階段接受被告人委托擔任其辯護人，筆者在開展工作前了解到因投資公司違法征地事宜，向各社區委主任行賄，中院判決已認定投資公司已構成單位行賄罪。中院判決已認定投資公司構成單位行賄罪，此判決對本案當事人非常不利，因為行賄方公司已構成單位行賄罪，那么作為接受行賄一方的吳某構成受賄罪就是即成事實的事，很難改變檢察院對本案的定性。筆者為了全面了解案情，認真研讀起訴書及相關的案卷材料，會見當事人，聽取他本人對本案的意見。他本人認為構成受賄罪無異議，顯得非常失望。在了解本案的案情及研讀相關材料后，筆者認為太湖縣檢察院對吳某定受賄罪不正確，因為吳某在主體身份上不是國家工作人員（即“其他依照法律從事公務的人員”），應構成非國家工作人員受賄罪。如果辯護成功，則對被告人吳某具有重要意義，因為兩罪在量刑上有很大區別，前者起點刑是十年，后者起點刑是五年。辯 護 詞 ? 一、辯護人對公訴機關指控被告人犯受賄罪的罪名有異議，但對受賄數額無異議，被告人行為應構成非國家工作人員受賄罪。 1、從被告人吳某主體身份看，他不屬于國家工作人員，應屬于非國家工作人員。 1）、公訴機關指控“被告人吳某在擔任安慶市街道辦事處某社區黨支部書記兼居委會主任期間，利用受委托從事公務并協助人民政府從事在征地過程中的行政管理工作”，屬于刑法第93條第2款規定的“其他依照法律從事公務的人員”。我們認為這是對法律的錯誤理解，理由是：第一，從《全國人大常委會關于刑法第93條第2款的解釋》立法本意來看，《解釋》只對村民委員會等村基層組織人員在從事哪些工作時屬于“依照法律從事公務的人員”做了明確的規定，并未對居民委會等組織人員作出規定，村基層組織人員與居委會等組織人員是兩種不同的概念。第二，根據上述分析，因此，《解釋》不能隨意類推或擴大解釋適用居民委員會等組織人員。因為根據我國刑法理論是禁止適用類推解釋的；進行擴大解釋也必須以不超越解釋權限為前提，以符合立法精神為原則，不允許越權解釋或違背立法本意作任意解釋，這也是罪刑法定原則的基本要求。 2）、從被告人吳某客觀行為上看，他沒有“利用受委托從事公務并協助人民政府從事在征地過程中的行政管理工作職務便利”，即被告人不屬于刑法93條第2款規定的“其他依照法律從事公務的人員”。根據最高院關于印發《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的通知規定，刑法第93條第2款規定的“其他依照法律從事公務的人員”應當具備兩個特征：一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規定從事公務”，但本案中被告人不具備上述兩個特征。被告人在本案中不是行使國家管理職能一是、投資公司陳某每次要被告人做群眾工作，調解矛盾是基于其身為社區居委會主任兼黨支部書記這一身份的，而不是基于經辦事處任命或委托的負責征地事宜的工作人員身份的。因為被告人身為社區居委會主任兼黨支部書記，對當地情況了解，熟悉民情，了解民意，相對來說做群眾工作更容易些，基于這些考慮投資公司陳某才要被告人做群眾工作，這一點陳也是承認的（證據卷一92頁：去做群眾工作，調解矛盾也是他本職工作；107頁：為什么送吳20萬元，答：因為他是書記兼主任，….化解矛盾上需要他的支持和協調”）。二是，被告人并沒有得到辦事處的正式任命或委托，協助其在投資公司建設水產大市場項目上進行征地事宜的行政管理，說得更加具體點，就是辦事處并沒有授權或任命被告人在建設施工水產大市場項目上做群眾工作、調解矛盾。辦事處主任李某的證詞也證明了這一點，即投資公司在社區范圍內征地事宜，辦事處并沒有成立專門的指揮部，也沒有開會研究由哪些人負責（證據卷一.安慶市檢察院對李莫的調查筆錄.第62頁）。退一步講，即使有委托（雖無正式有效的委托），也只是辦事處委托被告人在水產大市場項目上前期做好征地準備工作，即前期與投資公司談好征地補償標準、支付方式、用地時間等，以便為后來辦事處與投資公司簽訂正式的征地協議做好準備工作，概括之就是辦事處委托被告人與投資公司談好征地意向（證據卷一.吳某供述第3頁、第30頁、38-39頁及李某證言61-62頁相關內容能證實）。2007年9月19日被告人代表社區與投資公司達成意向性《征地協議書》，至此該《征地協議書》的簽訂表明被告人已完成大橋辦事處的委托事項，因此2007年9月19日以后被告人所有行為并未授辦事處的委托，被告人做群眾工作，調解矛盾均發生在2007年9月19日后，即發生在2008年7月至2009年10月份期間。另外，即使退一步講存在委托，辦事處領導只是指示吳某阻止投資公司施工，而吳某當時是做群眾工作，幫助投資公司施工，這時吳某行為與辦事處的要求相反，因而吳某不是以政府名義行使行政管理，即不是行使國家管理職能。三是、基于上述分析，被告人做群眾工作、調解矛盾是履行居委會工作本身職責所在，而不是行使國家管理職能。被告人身為社區居委會主任兼黨支部書記，當群眾與開發商發生糾紛時，被告人有責任也有義務去調解矛盾，維護社會穩定。因為《居民委員會組織法》第3條明確規定居委會的任務是：…調解民間矛盾，協助維護社會治安…”。因此身為社區居委會主任兼黨支部書記的被告人去做群眾工作，調解矛盾是其工作職責所在。而不是以政府的名義去做群眾工作，調解矛盾的。因此并不能以身為社區居委會主任兼黨支部書記的被告人調解征地糾紛而主觀上就認為是協助政府從事行政管理工作，行使國家管理職能。第二，被告人在本案中不屬于“從事公務” 根據《居民委員會組織法》第2條規定：居民委員會是居民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織。不設區的市、市轄區的人民政府或者它的派出機關對居民委員會的工作給予指導、支持和幫助；第4條規定：居民委員會管理本居民委員會的財產。因此當被告人向辦事處主任李某匯報征地事宜時，李某要求關于征地補償標準、支付方式、交地時間等由居委會與投資公司自己談，這也是符合《居民委員會組織法》規定的，因此處理群眾與投資公司之間因征地而引起的矛盾自然也是居委會自治范圍內的集體事務，而不是代表國家從事管理公共事務，因而不屬于刑法93條第2款規定的“依照法律從事的公務”。 2、被告人犯罪行為不構成受賄罪，但構成非國家工作人員受賄罪。 1）、基于上述分析，辯護人認為被告人不符合國家工作人員中的“依照法律從事公務的人員”，因此不符合受賄罪中的主體要件，不構成受賄罪。 2）、被告人犯罪行為符合非國家工作人員受賄罪構成要件，因而應構成非國家工作人員受賄罪。首先從主體上看，被告人根據上文分析，不屬于國家工作人員；但最高院、最高檢關于印發《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知第二條明確規定“刑法第163條（非國家工作人員受賄罪）規定的”其他單位”包括居民委員會等常設性組織，因此作為吳嘴社區居民委員會黨支部書記兼主任的被告人符合這一主體要件；其次從客觀方面看，被告人作為居民委會主任兼黨支部書記利用自己的職務便利，收受他人賄賂，為他人謀取利益，數額較大，符合非國家工作人員受賄罪的客觀要件，因此構成非國家工作人員受賄罪。二、被告人具有自首、立功法定情節，根據本案案情可以對被告人減輕處罰。被告人案發前主動到安慶市紀委投案，且主動交待自己的犯罪事實，是自首。根據《刑法》第67條第1款及最高院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題解釋》第3條規定：對于自首的犯罪分子，可以從輕或減輕處罰；對于犯罪較輕的，可以免除處罰”。針對本案而言，由于被告人自首交待了有關問題，對于“安慶水產品大市場”有關案件的當事人心理防線起到極大的震懾，繼而對相關案件的偵破起到了積極作用。安慶市紀委也書面去函請求市檢察院對被告人減輕處罰。雖然對“受賄人在自首過程中揭發、檢舉行賄人犯罪事實”是否是“自首并立功”情形有法律爭議，但辯護人依然要如此主張，以此來提醒合議庭注意這一情節。因此辯護人建議合議庭綜合考慮上述情節，在量刑時對被告人予以減輕處罰，而不是從輕處罰。三、被告人全部退贓，可以對被告人從輕處罰。案發前被告人已將全部贓款20萬元及煙酒折款5100元退贓。根據最高院《量刑指導意見》規定，對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質，退贓、退賠行為對損害結果所能彌補程度，退贓、退賠的數額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30%以下。因此，針對本案而言，被告人在案發前主動投案自首且將全部贓款退贓，因此辯護人建議合議庭在量刑時應減少被告人基準刑的30%為宜。四、被告人主觀惡性相對較小，可以酌定從輕處罰。首先，因為投資公司一開始要在社區征地時，被告人就將此事向辦事處領導匯報，領導指示被告人要支持。雖然洪福公司征地是違法的，但投資公司仍多次強行施工，被告人也曾多次向辦事處領導及相關職能部門反映此事，但都沒有采取有力措施阻止，辦事處領導只指示被告人征地款不能收。后來形成洪福公司照常強行施工，村民自發去阻止的局面，這為行賄人提供了有力時機，也為被告人犯罪創造了條件。試想如果辦事處及相關職能部門如果能夠采取有力措施處理投資公司違法征地事宜，就不會有被告人站在今天的法庭上，這也是令人痛惜的；其次，況且被告人在整個事件過程中已經在自己職責范圍內盡了最大努力，窮盡了所有的救濟措施：該匯報的匯報了、該請示的請示了、該投訴的已經向相關職能部門投訴了，但都無濟于事，他在自己的職責和能力范圍內已經無法控制投資公司強制施工的局面；再次，通過法庭調查，被告人并沒有在征地過程中想為自己謀取利益因想法，而是始終為集體利益考慮，因為社區征地價格5萬元/畝大大超過臨近的三義社區征地價格（2.38萬元/畝），只不過在后來通過努力仍不能阻止投資公司強行施工，在陳某的一再請求下此時被告人才象征性的做了一點群眾工作，調解矛盾。因此，在本案中被告人主觀惡性相對較小，且沒有對國家及集體財產造成損害，屬犯罪手段、情節一般，請法庭注意這一情節，對被告人酌定從輕處罰。五、被告人悔罪態度明顯，且系初犯平時表現良好，可以酌定從輕處罰。 綜上所述，被告人不具有國家工作人員身份，不構成受賄罪，其行為應構成非國家工作人員受賄罪。但被告人具有法定自首、立功從輕、減輕情節，且全部退贓，悔罪態度明顯，犯罪情節、手段一般，并沒有給國家或集體利益造成損害，因此辯護人建議合議庭對被告人減輕處罰，并適用緩刑。

裁判結果

筆者最終根據本案案情，依據法律相關規定，從吳某主體身份上大膽地提出了辯護意見，最終太湖縣人民法院采納了筆者的辯護意見，判決吳某犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并并處沒收財產人民幣五萬元整。針對此判決吳某表示服判，沒有上訴，現本判決已生效。