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寧波
解讀最高院國有土地合同糾紛司法解釋對房地產合作開發的新規定
在房地產合作開發實踐中，一方出錢，一方出地，除合資設立項目公司外，“聯建”與“參建”是地產商或投資商所選擇的常見合作開發模式。不論是“聯建”或是“參建”的定義在所有與房地產有關的法律規定中卻又無章可查。筆者試從“參建”的法律淵源出發，對最高院的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱“司法解釋”)中關于房地產合作開發中的“參建”行為的效力變化并結合司法解釋對房地產合作發的規定做一些分析，以饗讀者。
一、“參建”的法律淵源
“聯建”和“參建”的效力劃分來源于最高院在1995年12月27日公布的《關于審理房地產管理法實施前房地產開發經營案件若干問題的解答》(下稱“解答”)，該解答第18條規定：“享有土地使用權的一方以土地使用權作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權有償轉讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續外，還應依法辦理土地使用權變更登記手續。未辦理土地使用權變更登記手續的，一般應當認定合建合同無效，但雙方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認定合建合同有效，并責令當事人補辦土地使用權變更登記手續。”根據該解答的規定，后來有關專業人士在司法實踐中逐漸將合作各方辦理了土地使用權變更手續的房地產合作開發劃入“聯建”之列，將沒有辦理土地使用權變更手續的房地產合作開發劃入“參建”之列。
如果房地產合作開發被判定為無效的“參建”合同，對于出資參建人則利益難以得到全部的保障。上述解答對無效合作建房合同明確規定，在建或已建成的房屋，所有權歸出地的參建人所有，而出錢的參建人有三種處理方式：(1)在資金尚未投入實際建設的，返還出資款及同期同類銀行貸款利息;(2)在資金已轉化為在建工程的，返還出資并可以參照當地房地產的利潤情況給予經濟賠償;(3)在房屋已建成的，將出資方應分得的房產份額按現行市場估值或占房屋造價的出資比例作為其損失，由出地參建人給予賠償。雖然解答從公平的角度上盡力兼顧出資參建人的利益，但是，出資參建人還是無法根據房地產合作開發的協議享受合作雙方約定的利益，其利潤空間大大下降。
二、新司法解釋關于“參建”的效力突破
根據2005年6月18日最高院公布的司法解釋的規定，“參建”這種房地產開發的合作模式終于從法律上獲得了合法地位。
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