預售合同沒訂立是否適用定金罰則

根據《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定，出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理，因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。因此，預售合同沒訂立仍然適用定金法則。

案例分析

2015年4月18日，戴某與其丈夫邱某作為乙方，與作為甲方的某開發商簽訂《住宅訂購協議》一份，約定：乙方向甲方交付定金5萬元，訂購甲方的某住宅一套，面積約為248.26平方米，銷售單價7720元/平方米;乙方若在甲方通知的簽約日前選擇放棄已取得的物業購買權，或者到期不簽約，5萬元定金不退還;甲方若在簽約日前將該房屋轉售他人，應當向乙方雙倍返還定金。

當日開發商開具收據，言明收到戴某、邱某定金5萬元，并通知戴某于4月25日到開發商處簽訂正式商品房預售合同。

戴某于4月25日到開發商處進行協商，因其要待丈夫邱某回來后再簽訂合同，故請求延期簽約，開發商也表示同意，未向戴某出示商品房預售合同文本。

5月7日，戴某向開發商提交了一份書面意見，內容是：“本人于2004年5月7日與開發商簽約時，要求所購房屋的裝修標準與樣板房一致，刪除合同附件二中‘樣板房僅供參考，開發商保留最終解釋權’字樣，因開發商不能給予明確答復，需另擇日簽約。”開發商銷售部副經理廖某在書面意見上注明：“該客戶意見已收到。”

5月9日，開發商通知戴某，因其未按約于4月25日到開發商處簽訂商品房預售合同，已違反訂購協議之約定，特將原協議項下的定金沒收。雙方為此發生糾紛后協商未果，戴某提起訴訟。

資訊分析

1、首先，最高院出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定，出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理，因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。

2、預約合同的意義，是為在公平、誠信原則下繼續進行磋商，最終訂立正式、條款完備的本約創造條件。因此，在繼續進行磋商的過程中，如果一方違背公平、誠信原則，或者否認預約合同中的已決條款，或者提出令對方無法接受的不合理條件，或者拒絕繼續進行磋商以訂立商品房預售合同，都構成對預售合同的違約，應當承擔預約合同中約定的違約責任，反之，在公平、誠信的原則下進行了磋商，只是基于各自利益考慮，無法就其他條款達成一致，導致商品房預售合同沒有訂立，則屬于不可歸責于雙方的原因，不在預約合同所指的違約情形內，這種情況下，預約合同應當解除，已付的定金應當返還。

3、對于《訂購協議》中“到期不簽約”的理解問題。預約合同的作用，是為在公平、誠信原則下訂立本約創造條件。從這一認識出發來理解訂購協議中的“到期不簽約”，顯然不包括由于不可歸責于雙方的原因而到期不簽約的情形。若將“到期不簽約”理解為無論出于何種原因，只要戴某到期不簽約均是違約，勢必將戴某置于要么損失定金，要么被迫無條件接受開發商提供的商品房預售格式合同的不利境地，顯然違背公平、誠信原則。

4、事實上，戴某于4月25日確實有到開發商處進行簽約洽談，因其要待丈夫邱某回來后再簽訂合同，故請求延期簽約，開發商也表示同意，未向其出示商品房預售合同文本。之后因雙方對合同附件二中‘樣板房僅供參考，開發商保留最終解釋權’字樣不能達成一致的意見，應當認定為4月25日未能訂立商品房預售合同的原因是雙方當事人磋商不成，并非哪一方當事人對訂購協議無故反悔，因此不應適用定金罰則，開發商應當將5萬元定金返還戴某。