廢除嫖宿幼女罪原因之探析

根據(jù)筆者的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷及司法實(shí)務(wù)，廢除嫖宿幼女罪的基本原因如下：

1、由于嫖宿幼女罪(《刑法》第360條第2款)規(guī)定在《刑法》第六章“妨害社會管理秩序罪”第八節(jié)“組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”中，結(jié)合嫖宿幼女罪的罪狀內(nèi)容，由此可見，嫖宿幼女罪是建立在幼女賣淫的事實(shí)基礎(chǔ)上，幼女賣淫這種說法是對受害人的污名化，可能造成二次傷害;而且這在情理上、道德上與我國的公序良俗是相違背的，是無法被社會接受的。

2、在司法實(shí)踐中，存在被不少嫖客、個別腐敗官員利用的可能性，他們謊稱不知對方是幼女或強(qiáng)奸幼女后通過給錢私了最終會被法院以嫖宿幼女罪而不是以強(qiáng)奸罪進(jìn)行定罪處罰，從而導(dǎo)致輕判的可能，使得法律適用不公正。2009年“貴州習(xí)水嫖宿幼女案”等案件已暴露出了這方面的問題。

3、《2014年兒童防性侵教育及性侵兒童案件統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，2014年1月1日至12月31日，被媒體曝光的案件達(dá)503起，平均每天曝光1.38起，是2013年同比的4.06倍。因此，性侵兒童的案件在不斷上升，要求廢除嫖宿幼女罪以強(qiáng)奸罪替代的呼聲在上升。

廢除嫖宿幼女罪的合理性依據(jù)

筆者認(rèn)為，廢除嫖宿幼女罪除了上述原因之外，從法理上來說，也是合理的。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。《民法通則》還規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人、法定代理人。同時《刑法》規(guī)定未滿14周歲的人，不管實(shí)施何種危害社會的行為，都不負(fù)刑事責(zé)任，即為完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡。由此可見，未滿14周歲的未成年人，因其年齡、智力、身心發(fā)育未成熟，不具備刑法上的辨認(rèn)能力與控制能力，無法獨(dú)立控制自己的意志，無法左右自己的性權(quán)利，其作出的關(guān)于性方面的承諾及意思表示是無效的。據(jù)此，為保護(hù)未滿14周歲的未成年人，如果行為人明知其為不滿14周歲的幼女，與其發(fā)生性關(guān)系的，即便其是自愿的(因其不具備性承諾意思能力)，也以強(qiáng)奸罪論處。

另外，由于我國刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的犯罪對象是女性(含幼女)，所以對于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的強(qiáng)奸男童的現(xiàn)象，根據(jù)刑法第237條第3款的規(guī)定，以猥褻兒童罪定罪處罰。

關(guān)于強(qiáng)奸幼女的量刑處罰

根據(jù)《刑法》第236條第2款，奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。根據(jù)《刑法》第236條第1款的規(guī)定，強(qiáng)奸罪的起點(diǎn)刑是三年以上有期徒刑，最高刑是死刑;另外，根據(jù)《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》關(guān)于強(qiáng)奸罪的指導(dǎo)意見，奸淫幼女1人1次的，可以在3年至5年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。由此可見，這就造成了強(qiáng)奸幼女的起點(diǎn)刑低于原來嫖宿幼女罪的起點(diǎn)刑的不合理現(xiàn)象出現(xiàn)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，建議《刑法修正案(九)草案》將強(qiáng)奸幼女的起點(diǎn)刑提升至五年以上，最高刑是死刑。

綜上，刑事辯護(hù)律師認(rèn)為這次刑法修正案是可以將嫖宿幼女罪廢除、以強(qiáng)奸罪替代的。但關(guān)于強(qiáng)奸幼女的法定刑起點(diǎn)應(yīng)提升至五年以上，這樣才能罰當(dāng)其罪。