提問：

你好，請問婚內強制性行為能否定性為故意傷害罪？

麗江律師解答：

南昌縣人劉某某由其父包辦嫁給羅某某。1998年元宵節深夜，酒后歸家的羅某某，進房后二話不說，就把劉某某從被窩里揪出來，強行要過性生活，遭拒絕后就施以拳腳。同年8月，劉某某懷孕，經診斷為宮外葡萄胎。10月中旬，劉某某做了三次刮宮手術，醫囑稱，兩年內絕對不能同房，否則有生命危險。出院后的第二天夜里，羅某某再次強行與其妻發生了性關系。第二日早晨，劉某某逃至娘家，氣急敗壞的羅某某向劉某某連砍5刀，雖經江西醫學院施以復位術，仍因左掌神經完全壞死而截肢。之后，司法機關以“故意傷害罪”追究羅*林的刑事責任。

然而，自從上海首例王*明婚內強奸案以來，無論學界還是實務界就對“婚內強奸”一直爭論不休。否定說認為(我國刑法理論的主流觀點)，除非丈夫教唆、幫助或者伙同其他男子強奸妻子，或者丈夫誤把妻子當作其他婦女加以強奸，否則，丈夫不能成為強奸妻子的犯罪主休，即婚內無奸。而肯定說認為，我國刑法及有關司法解釋都未排除丈夫的強奸罪主體。這是對某些婚內強奸行為定罪的法律依據，雖然學理解釋持否定論，但學理解釋不具有法律效力。

筆者認為，對婚內強制性行為的“婚內強奸”稱謂就是一種假設性錯誤，也是一種有罪推定。按照法學大辭典對“強奸”一詞的解釋是，男子違背婦女的意愿，采取暴力、脅迫、利誘、欺騙、藥物或其他手段使其失去抵抗，強行婚姻以外的非法性行為;對發育不全不滿14歲的幼女或弱智者，均以強奸論罪。從本權威解釋中，我們不難得出這樣幾個結論：一、強奸對象必須婚外女性，而“婚內強奸”本屬于一種自創的非規范的非法律用語;二、強奸是一種犯罪行為。而“婚內強奸”就是一種先假定實施了婚內強制性行為的男士有犯罪行為，即有罪為前提，再來討論其是否有罪。這是非常明顯的一種假設性的論證錯誤，更是一種有罪推定，使得刑法的二次評價毫無意義。故筆者更愿意采用婚內強制性性行為這一概念。

而且，刑事政策對婚內強制性行為的公共反應，必須充分考慮婚內強制性行為的特殊性、敏感性及復雜性。筆者主張，刑事政策作為一種公共政策，應該針對婚內強制性性行為的不同情況而作出不同的反應：對于情節、后果輕微、尚未超出婚姻道德范疇內的婚內強制性行為，刑事政策應當視其為不具有公共危害性質的夫妻私生活沖突;而對于情節、后果較為嚴重的，具有一定的公共危害性質的婚內強制性行為，作為公共政策的刑事政策，應當給予正式的反應。但對于該行為的定性和量刑都得加倍小心。

筆者主張，無論何種婚內強制性行為原則上都不能定性為強奸罪，因為強奸的定性會造成司法上的違反罪刑法定原則，也同時會造成一系列的社會問題，比如，造成男女真正的不平等，男性群體弱勢化等等。但不作強奸的定性不等于不定罪，而該強制性行為可以作為故意傷害或虐待的一種手段或方式，據不同的情況分別以故意傷害罪或虐待罪論處。同時，這種強制性行為也可以作為法定離婚的情節之一。□劉一亮(西南政法大學研究生)