【律師評析】

由此可見，在司法實踐中，“拆東墻補西墻”、“借新債還舊債”的借款行為既有有罪案例，也有無罪案例，罪與非罪，關鍵是看具體案情，而不是一律以詐騙犯罪論處。

在案例一中

1、鄒某在客觀上實施了詐騙行為。鄒某在負債裝修酒樓時，業已欠下巨額高利貸本息，這是鄒某在借款之前的真實經濟情況。但因急需資金用于填補不斷擴大的高利貸黑洞，鄒某隱瞞了個人和公司的真實資金狀況，虛構了在外地投資、歸還銀行借款等事實，并通過承諾以高息作誘餌向張某等多個債權人借得大筆款項，用以償還高利貸本息。試想如果張某等債權人知道酒樓的真實經營狀況、鄒某個人負債情況及其“借款”的真實用途，那么斷然不會向鄒某出借款項;因此張某等人對鄒某的借款是基于鄒某虛構的事實、對客觀情況產生錯誤認識之后對而各自財產所作的錯誤處分。

2、鄒某在主觀上具有非法占有他人財物的主觀故意。鄒某明知自己及公司的資金狀況嚴重惡化，深陷巨額高利貸，卻通過欺騙手段向他人借款，借款的用途并未用于生產經營。而是“拆東墻補西墻”，大部分用于歸還所借高利貸本息上，因此，其主觀上根本無履行借款合同的意愿，客觀上“借新債還舊債”的行為也導致其根本不具備履行借款合同的能力，最終導致張某等被害人損失6258150元。

在案例二中，被告人牟某在拿到借款后，大部分用于歸還公司經營中的債務，剩余部分用于購買生產所需的原材料和其他開支。因此，牟某的行為也屬于“拆東墻補西墻”、“借新債還舊債”的借款行為。但不同于案例一的是，首先，控方的證據不足以證明被告人牟某在借款時虛構事實、隱瞞真相(控方當庭出示的證人葉某某、周某的證言與**投資公司出具的證明以及借貸合同之間相互矛盾);換言之，控方無充分證據證明牟某在借款時有詐騙行為。其次，控方當庭出示的**食品公司長期經營不善，處于虧損狀態，靠借貸經營的證據，也不足以證明被告人牟某以**食品公司名義向**投資公司借款具有非法占有的故意(反之，虧損借債最終無法歸還就構成詐騙，這在邏輯上和法律上皆是不能成立的)。故，法院最終認定被告人牟某犯詐騙罪的證據不足，依法宣告無罪。

綜上，“拆東墻補西墻”、“借新債還舊債”的借款行為能否認定行為人構成詐騙犯罪，筆者認為需要具體問題具體分析。

首先，要看行為人是否采取欺騙行為(即是否虛構關鍵事實或隱瞞關鍵真相)，是否符合“行為人實施了詐騙行為(虛構事實或隱瞞真相)——被害人由于詐騙行為而陷入錯誤認識——被害人基于錯誤認識而”自愿“交付財物”的詐騙犯罪構成。如果行為人沒有實施虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，即便借款用于“拆東墻補西墻”、“借新債還舊債”或者改變借款用途，那也是行為人借款后的自主處分，是屬于借款民事糾紛，不構成詐騙，可通過協商、調解、民事訴訟等途徑解決。

其次，要看借款用途。如果行為人在借款時實施了欺騙行為(隱瞞暫時生產經營困難)，借款后用于生產經營，沒用于“拆東墻補西墻”、“借新債還舊債”，沒用于揮霍、攜款潛逃，更沒用于違法犯罪活動的，行為人意圖通過生產經營歸還借款的，最終因客觀原因導致經營虧損、無法歸還的，因主觀上不具備非法占有之目的，故不能以詐騙罪論處。

再次，要看有無可期待的還款資金來源。如果行為人在借錢時有可期待的還款能力和資金來源，且在因客觀原因(貸款條件發生變化、客戶違約、被人利用和欺騙等)導致無法歸還后，行為人還想法設法地去籌集資金還款，這就充分證明了行為人有履約的誠意和行為，證明行為人在主觀上沒有詐騙他人錢財的故意，不具有非法占有之目的。自然也不構成詐騙罪。筆者現在正在辦理的涉案六千多萬的票據詐騙案也面臨這方面的情況，筆者正全力為當事人做無罪辯護。

最后，由于構成詐騙是一個符合詐騙罪主、客觀構成要件的綜合審查的過程。因此，需綜合考慮上述因素，不能以偏概全地對上述因素進行取舍來認定犯罪。

另外，控方的證據是否確實、充分也是重點審查的問題。

是否有充分證據指的是：

一、每一個被指控與定罪量刑有關的行為是否都有證據證明;

二、每一個證據是否符合刑事證據的證據資格、真實性、關聯性、合法性、證明目的、證明力等方面的要件(如言辭證據內容是否符合經驗法則和邏輯規則)并經當庭質證查證屬實;

三、綜合上述證據，能否達到排除合理懷疑的證明標準(尤其是案卷里存在對辯方有利的證據材料的時候，控方證據是很難達到這個證明標準的)。

如果控方證據達不到上述三個條件，辯護律師則可以提出控方證據不足、要求法院宣告無罪的辯護意見。