肖某(上海社會科學院副研究員、法學博士，以下簡稱肖)：刑法第二百七十條第一款規定的侵占行為，與世界上大多數國家的侵占罪立法內涵一致。這種侵占犯罪行為，可以概括為“合法持有而非法占有”，即行為人出于不法之“取得意圖”而侵占自己原已持有的他人財物。其中合法持有是前提，非法占有是本質。對于侵占罪“合法持有”的特征，我國刑法通過行為客體“代為保管的他人財物”予以揭示。由此決定，正確認定侵占罪，必須歸結到對“代為保管的他人財物”的合理理解、闡釋上。

趙：我認為，“代為保管的他人財物”，涉及三個方面的問題：一是“代為保管”行為方式的確認，二是持有財物合法性的認定，三是行為人對物的持有支配關系的界定。第三個問題涉及到侵占罪與盜竊罪的區別，不妨在以后作專門的探討，我們這里先從前兩個方面對“代為保管”行為進行分析。

肖：對于“代為保管”的行為方式，目前刑法理論界和司法實踐中大致存在兩種寬嚴不一的解釋：一種觀點認為，行為人侵占的是自己業已持有的，他人暫托自己保管、看護的財物。或者說，代為保管就是接受委托而保管，是受他人委托暫時代其保管。據此，保管是以“受委托”為前提的，以“看護”、暫時看管為特征的行為。另一種觀點認為，保管主要是基于委托合同關系，或者是根據事實上的管理，以及習慣而成立的委托、信任關系所擁有的對他人財物的持有、管理。據此，凡是非所有的管理關系，都應視為刑法規定的“保管”行為。

趙：對于合法持有性的認定標準，法學界也存在兩種不同的觀點：一是認為行為人持有他人之物，只要不是因犯罪行為而取得持有，都可成立侵占罪。二是認為只要行為人不以自己的違法行為而對他人之物取得持有，便是侵占罪中的合法持有。

肖：我認為，理解和闡釋刑法所規定的“代為保管的他人財物”，要在恪守罪刑法定原則的前提下，從盡量有利于保護他人合法財產權利的角度出發，進行目的解釋。因此，所謂“代為保管他人的財物”，應當指所有的基于合法(即非違法)原因或根據而持有他人(包括個人和單位)財物行為。具體而言，“保管”的行為方式，不論是暫時的還是長久的;行為人保管他人的財物，也不論基于何種目的或事由、是否受財物所有人主動委托，只要合法即可。通過不合法手段(包括但不限于犯罪手段)取得他人財物而非法占有，不應成立侵占罪。所謂“保管”，應全面理解為非所有的持有，而不限于對他人財物的單純管理，當行為人對他人財物享有某一種或幾種所有權時，同樣屬于刑法規定的保管，可以構成侵占罪。從實際情況來看，產生“代為保管他人財物”(即合法持有)狀態的法律行為或事實常見的是他人的委托。這種情況是指他人(委托人)基于對行為人(受托人)的信任而將自己所有的財物交予行為人持有。比如受委托代理買賣購銷貨物、受委托代理為收送寄送款物等民事行為、受委托看護保管他人獨有或與自己共有財物等等。