一、明確盜竊罪與職務侵占罪的區別

盜竊罪和職務侵占罪的區分一直以來是辦案中爭議的熱點問題，從法條上來看，盜竊罪是指盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的行為，職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的行為，兩者的相似之處是都包括竊取財物這一行為手段，但區別也是顯而易見的，具體有如下幾個方面：(1)主體要件不同，職務侵占罪是特殊主體，只能是公司、企業或者其他單位的職工，相比而言，盜竊罪是一般主體，即年滿16周歲都可成為犯罪主體;(2)犯罪對象不同，職務侵占罪侵犯的是所任職公司占有的財物，盜竊罪是獨立于自身的任何公私財物即可成為盜竊對象;(3)犯罪手段不同，職務侵占罪除了與盜竊罪相同的“竊取”這一行為手段，還包括“侵吞、騙取及其他手段”;(4)量刑程度不同，職務侵占罪最高刑是有期徒刑15年，量刑幅度較窄，盜竊罪的最高刑為死刑，量刑幅度較寬。

二、正確理解“利用工作上的便利”還是“職務上的便利”

盜竊罪和職務侵占罪區分的關鍵之點是行為人竊取財物是“利用工作上的便利”還是“職務上的便利”，那么，何謂“職務上的便利”，何謂“工作上的便利”，理論上認為“利用職務上的便利”是利用自己主管、管理、經手本單位財物的權利，在此，我們需要明確“利用職務上的便利”中主管、管理、經手本單位財物的詞語具體意思，“主管”是指在職務上有對單位財物的配置、調配、流向等決定的權利，“管理”是指對本單位財物的保管和管理的權利，“經手”指因執行職務而領取、使用、支配單位財物等的權利?！肮ぷ魃系谋憷笔侵副旧聿⒉回撠煂Ρ締挝回斘锏墓芾?，但因工作需要，對本單位財物有領取、使用或報銷等權力，如采購員等。工作上的便利是指在工作過程中形成的為順利實現目的行為而產生的便利條件，如熟悉工作環境，出入方便等。這種便利不是職務本身具有的，而是在履行職務過程中形成的“次便利”，稱為“工作上的便利”。因此只有利用“職務上的便利”才能構成職務侵占罪，而“工作上的便利”則不能構成，因此要對“監守自盜”行為如果是利用的“職務上的便利”，其他條件符合，應定性為職務侵占罪，如實利用“工作上的便利”實施監守自盜應定性為盜竊罪。

三、臨時人員或聘用人員能否作為職務侵占罪的主體

職務侵占罪是特殊主體，主要是指公司、企業或者其他單位的職工，而臨時人員或聘用人員能否作為本罪主體，主要是看有沒有與公司形成固定、穩定的勞動關系。《勞動法》實施后，所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度，各類職工在用人單位享有的權力是平等的。因此，過去意義上相對于正式工而言的臨時工已經不復存在。原勞動部《關于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條規定，“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有上勞動，適用勞動法”。從上述規定可以看出，臨時工等是公司、企業或其他單位的成員。為此，只要與公司形成穩定的勞動關系，臨時人員或聘用人員可以作為職務侵占罪的主體。

綜上，筆者認為，被告人詹某的行為構成盜竊罪。理由：1、從主體上看，被告人詹某不具備職務侵占罪的主體，青杉林場將下渠工區33711畝山場承包給丁某管護并簽訂《山場管護協議書》，丁某又雇請被告人詹某等人護林，被告人詹某與公司之間并無勞動關系，其只與丁某形成雇用關系，故被告人詹某不是青杉林場職工，其符合盜竊罪一般主體。2、被告人的行為不屬于“利用職務上便利”。被告人詹某身為林場的護林員，雖其有保護、監督林場林木財物安全的職責，但林場沒有賦予其有主管、經管、處分林木的權力，被告人詹某雇請工人在其護林范內采脂，不屬于“利用職務上便利”，只是“工作上的便利”。

為此，被告人詹某為牟取不法經濟利益，未經林權單位許可，雇請他人非法采脂，數額較大，其行為符合最高人民法院《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第15條規定，應以盜竊罪論處。