未取得從業(yè)資格的被告人幸某自2006年10月至2007年5月為**財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司某縣營銷服務(wù)部代辦保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，按每份摩托車保險(xiǎn)費(fèi)180元提取30—50元的費(fèi)用。期間，被告人幸某利用其便利，將已收取的460份摩托車保單保費(fèi)挪歸自己使用，后經(jīng)多次催繳結(jié)算，被告人幸某于2007年10月31日向營銷服務(wù)部出具了實(shí)欠62000元的欠條。服務(wù)部向公安機(jī)關(guān)報(bào)案后，被告人幸某退還12300元，余額49700元無法退還。2008年4月，被告人幸某被抓獲歸案，公訴機(jī)關(guān)以被告人幸某構(gòu)成挪用資金罪向縣法院提起公訴。

[爭議]

在審理本案過程中，涉及被告人幸某是否屬于**公司或其服務(wù)部員工，一種意見認(rèn)為，被告人幸某與公司存在事實(shí)上的勞動(dòng)合同關(guān)系，為服務(wù)部工作人員，其利用自己身為保險(xiǎn)營銷員的便利條件，挪用應(yīng)繳交的保險(xiǎn)費(fèi)歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過三個(gè)月未歸還，其行為已構(gòu)成挪用資金罪，應(yīng)以該罪定罪量刑。第二種意見則認(rèn)為，被告人幸某與**公司或營銷服務(wù)部之間均沒有身份上的隸屬關(guān)系，兩者僅存在委托合同關(guān)系，被告人幸某不是保險(xiǎn)公司或營銷服務(wù)部的員工，不符合挪用資金罪抑或職務(wù)侵占的主體要件要求。本案屬于告訴才處理的侵占案件，應(yīng)由被害人直接向人民法院提起告訴。筆者同意第二種意見。

[評(píng)析]

一、保險(xiǎn)營銷員的法律地位探析

我國保險(xiǎn)法規(guī)定的保險(xiǎn)代理人制度，旨在確定保險(xiǎn)公司與保險(xiǎn)代理人之間的關(guān)系，規(guī)范保險(xiǎn)代理人的從業(yè)行為。保險(xiǎn)代理人是根據(jù)保險(xiǎn)人的委托，向保險(xiǎn)人收取傭金，并在保險(xiǎn)人授權(quán)范圍內(nèi)代為辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，個(gè)人保險(xiǎn)代理人屬于保險(xiǎn)代理人的一種，通常稱之為保險(xiǎn)營銷員。中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)在2006年4月7日發(fā)布了《關(guān)于實(shí)施農(nóng)村保險(xiǎn)營銷員資格授予制度有關(guān)問題的通知》，對(duì)符合通知要求的農(nóng)村保險(xiǎn)從業(yè)人員授予保險(xiǎn)營銷員資格。

2006年7月1日起施行的《保險(xiǎn)營銷員管理規(guī)定》中規(guī)定，保險(xiǎn)營銷員是指取得中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)頒發(fā)的資格證書，為保險(xiǎn)公司銷售保險(xiǎn)產(chǎn)品及提供相關(guān)服務(wù)，并收取手續(xù)費(fèi)或者傭金的個(gè)人。保險(xiǎn)營銷員從事保險(xiǎn)營銷活動(dòng)，得依保險(xiǎn)公司的委托進(jìn)行。

保險(xiǎn)營銷員是否屬于保險(xiǎn)公司的“工作人員”，即保險(xiǎn)公司員工，還是保險(xiǎn)法意義上的個(gè)人保險(xiǎn)代理人，關(guān)鍵在于保險(xiǎn)營銷員與保險(xiǎn)公司之間是否存在勞動(dòng)合同關(guān)系。在我國司法實(shí)踐中，涉及保險(xiǎn)營銷員與保險(xiǎn)公司關(guān)系的認(rèn)定存在兩種截然相反的觀點(diǎn)：一是勞動(dòng)合同關(guān)系說;二是委托合同關(guān)系說。正確把握保險(xiǎn)營銷員的法律地位，厘清其法律關(guān)系，對(duì)我們?cè)趯徟袑?shí)踐中涉及保險(xiǎn)營銷人員侵占、挪用、截留保險(xiǎn)費(fèi)以及勞動(dòng)爭議案件的處理，應(yīng)有所幫助。

按照“事實(shí)優(yōu)先”的原則，認(rèn)定勞動(dòng)者與用人單位是否形成勞動(dòng)合同關(guān)系，不應(yīng)拘泥于雙方當(dāng)事人是否訂立書面合同，或以何種名義訂立合同，以及如何描述其關(guān)系，主要應(yīng)當(dāng)考察當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動(dòng)合同關(guān)系是一種隸屬主體之間以指揮和服務(wù)的管理關(guān)系，其最顯著的特征是“從屬性”。勞動(dòng)合同關(guān)系在人格上的從屬性表現(xiàn)為：勞動(dòng)者對(duì)用人單位的指示負(fù)有服從的義務(wù)，即用人單位對(duì)勞動(dòng)者的工作時(shí)間、地點(diǎn)和業(yè)務(wù)內(nèi)容具有廣泛的指示權(quán);職員即勞動(dòng)者必須服從用人單位的內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則，遵守本單位規(guī)章制度;勞動(dòng)者有接受用人單位監(jiān)督檢查及合理制裁的義務(wù)。勞動(dòng)合同關(guān)系在經(jīng)濟(jì)上的從屬性則有如下表現(xiàn)：一、用人單位提供勞動(dòng)條件;二、勞動(dòng)者的工作是作為用人單位所經(jīng)營的事業(yè)，屬于不可分割的部分，勞動(dòng)者是為用人單位的事業(yè)提供而不是為自己提供勞動(dòng);三、勞動(dòng)者依賴用人單位的工資為其主要生活來源。

部分保險(xiǎn)營銷人員沒有取得或授予資格證書，而又被保險(xiǎn)公司或保險(xiǎn)代理機(jī)構(gòu)聘為保險(xiǎn)營銷員，根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確定勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》的規(guī)定，兩者間不構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系。勞動(dòng)合同關(guān)系說認(rèn)為，保險(xiǎn)公司與取得從業(yè)資格的保險(xiǎn)營銷員之間不只是代理與被代理的關(guān)系，雙方還兼具勞動(dòng)合同關(guān)系的法律特征。

我國保險(xiǎn)法和《保險(xiǎn)營銷員管理規(guī)定》規(guī)定，從事保險(xiǎn)營銷及代理業(yè)務(wù)的應(yīng)當(dāng)具備國務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的資格條件，取得保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)的資格證書，在我國的保險(xiǎn)立法上已確定了保險(xiǎn)代理人制度，保險(xiǎn)公司的委托授權(quán)也就成為保險(xiǎn)營銷員銷售保險(xiǎn)產(chǎn)品和相關(guān)服務(wù)的前提，代理不過是保險(xiǎn)營銷員處理受托事務(wù)的一種手段。因此，委托合同關(guān)系說認(rèn)為保險(xiǎn)營銷員與保險(xiǎn)公司間是一種法定的委托合同關(guān)系。

當(dāng)前，保險(xiǎn)市場競爭日趨繳烈，各保險(xiǎn)公司為搶占市場份額而廣*保險(xiǎn)營銷人員，其營銷人員是否具備保險(xiǎn)從業(yè)資格則在所不問。保險(xiǎn)公司與保險(xiǎn)營銷人員訂立的書面協(xié)議，有曰聘用合同，或曰委托合同。在司法實(shí)踐中，常常會(huì)遇到如何認(rèn)定兩者之間的法律關(guān)系問題，保險(xiǎn)營銷人員與保險(xiǎn)公司之間可能同時(shí)兼有職員和一般代理人的關(guān)系存在。判斷一個(gè)保險(xiǎn)營銷員與保險(xiǎn)公司之間的法律關(guān)系，究竟是勞動(dòng)關(guān)系，抑或者是委托關(guān)系，不能簡單地看合同名稱，而是取決于合同關(guān)系的真實(shí)意思表示，取決于保險(xiǎn)公司在何種程度上，采取何種手段對(duì)營銷員實(shí)施管理。

勞動(dòng)合同關(guān)系和委托合同關(guān)系都可能存在勞務(wù)提供，但在委托合同關(guān)系中，事務(wù)處理為協(xié)議的目的，勞動(dòng)給付為事務(wù)處理之手段。而在勞動(dòng)合同關(guān)系中，勞務(wù)給付為勞動(dòng)合同的目的;二是在事務(wù)的處理方式上，委托代理人在勞動(dòng)給付中具有自由裁量事務(wù)處理方式的權(quán)利，而勞動(dòng)者則無。因此有學(xué)者提出應(yīng)從兩個(gè)角度出發(fā)來判斷兩者之間的法律關(guān)系：一是從法律關(guān)系的本質(zhì)出發(fā)，查明二者之間是否存在從屬性，如果存在從屬性，則應(yīng)認(rèn)定為勞動(dòng)合同關(guān)系;如果勞動(dòng)合同關(guān)系的因素不能兼而有之，應(yīng)以義務(wù)提供之整體來判斷，即使部分因素有微不足道之偏離，仍不影響其為勞動(dòng)關(guān)系之認(rèn)定;二是從法律關(guān)系的內(nèi)容出發(fā)，查明勞動(dòng)給付是否為合同的目的，勞務(wù)提供者對(duì)于勞動(dòng)事務(wù)不享有較大的自由裁量權(quán)，則可以認(rèn)定為勞動(dòng)合同關(guān)系;如果勞務(wù)給付僅僅為事務(wù)處理的手段，而且勞務(wù)提供者有較大的自由裁量權(quán)，則可以認(rèn)定為委托合同關(guān)系。保險(xiǎn)公司對(duì)保險(xiǎn)營銷人員是進(jìn)行“勞務(wù)過程”的管理，還是對(duì)其“勞動(dòng)成果”的考評(píng)，乃是兩者間法律關(guān)系的根本區(qū)別。

二、被告人的行為構(gòu)成侵占罪

本案的爭議焦點(diǎn)在于被告人幸某是否屬于**公司或其服務(wù)部的“工作人員”?

被告人幸某既沒有取得相應(yīng)保險(xiǎn)從業(yè)資格，也沒有與公司簽訂書面勞動(dòng)合同。在其從事保險(xiǎn)營銷活動(dòng)期間，保險(xiǎn)公司側(cè)重考評(píng)其“勞動(dòng)成果”即承保工作量，按保險(xiǎn)費(fèi)的收入支付傭金。由此可見，被告人幸某與保險(xiǎn)公司之間的形成的是事實(shí)委托合同關(guān)系，被告人幸某僅是“個(gè)人保險(xiǎn)代理人”，兩者間不存在勞動(dòng)合同關(guān)系。將被告人幸某界定為保險(xiǎn)公司“工作人員”有失偏頗，也與本案事實(shí)相悖。

被告人幸某基于與保險(xiǎn)公司間的委托關(guān)系，在代辦摩托車保險(xiǎn)業(yè)務(wù)期間，將本應(yīng)按時(shí)繳交的保險(xiǎn)費(fèi)截留占為己有，幾經(jīng)催交后仍有49700元拒不交出，其行為符合侵占罪的構(gòu)成要件。被告人幸某確實(shí)利用了其“個(gè)人保險(xiǎn)代理人”的便利條件，把收受的保險(xiǎn)費(fèi)非法截留占為己有，由于兩者間不存在勞動(dòng)合同關(guān)系，被告人幸某非保險(xiǎn)公司“工作人員”，不符挪用資金罪主體要件的要求，故不構(gòu)成挪用資金罪。

挪用資金罪的主體是特殊主體，即只能是公司、企業(yè)或者其他單位中的工作人員。具體包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事;二是上述公司的工作人員，指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職工。上述董事、監(jiān)事和職工必須不具有國家工作人員身份;三是公司以外的企業(yè)或者其他單位的職工，包括集體性質(zhì)的企業(yè)、私營企業(yè)、外資企業(yè)的職工，另外在國有公司、國有企業(yè)、中外合資、中外合作股份制公司、企業(yè)中不具有國家工作人員身份的所有其他職工以及受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托、管理經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的非國家工作人員，具有國家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體，只能成為挪用公款的主體。

侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大拒不退還或者拒不交出的行為。與挪用資金罪和職務(wù)侵占罪最大的區(qū)別在于主體要件，侵占罪的主體是一般主體，即年滿16周歲，具有刑事責(zé)任能力的自然人，而挪用資金罪和職務(wù)侵占罪的主體為特殊主體，要求為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，非本單位的工作人員不能構(gòu)成上述兩罪。

侵占罪和挪用資金罪還有以下幾點(diǎn)明顯區(qū)別：

1、侵犯的客體和對(duì)象不同。挪用資金罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的資金使用權(quán)，對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的資金;侵占罪侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，對(duì)象是行為人代為保管的他人財(cái)物、他人的遺忘物或埋藏物，既可以是動(dòng)產(chǎn)，也可以是不動(dòng)產(chǎn);既可以是有形財(cái)產(chǎn)，也可以是無形財(cái)產(chǎn)，但無形財(cái)產(chǎn)不包括科技秘密等無形物。

2、客觀表現(xiàn)不同。挪用資金罪表現(xiàn)為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸他人，數(shù)額較大，超過3個(gè)月未還的，或者雖未超過3個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動(dòng)的或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。侵占罪的客觀方面表現(xiàn)為將代為保管的他人財(cái)物或?qū)⑺说倪z忘物、埋藏物非法占有、數(shù)額較大拒不退還或拒不交出的行為，其前提在于行為人已經(jīng)持有他人的財(cái)物。

3、主觀上不同。挪用資金罪行為人的目的在于非法取得本單位資金的使用權(quán)，但并不企圖永久非法占有，而是準(zhǔn)備用后歸還;侵占罪的主觀方面是直接故意，并具有非法占有的目的，動(dòng)機(jī)如何不影響本罪的成立。非法占有他人財(cái)物的目的，一般是在代為保管他人財(cái)物或持有他人遺忘物、埋藏物之后產(chǎn)生。

我國刑法第270條第3款規(guī)定，犯侵占罪的，告訴的才處理。但是如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，根據(jù)刑法第93條規(guī)定，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。本案屬于告訴才處理的侵占案件，在被害人沒有受強(qiáng)制、威嚇的情形下，公訴機(jī)關(guān)以挪用資金罪提起公訴，有違刑事立法目的，不利于保護(hù)被害人的訴訟處分權(quán)。合法有效的起訴是人民法院行使審判權(quán)的前提。筆者認(rèn)為，人民法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)已被提起公訴的被告人的行為構(gòu)成告訴才處理的犯罪時(shí)，如被害人沒有被強(qiáng)制、威嚇等阻礙告訴的情形，應(yīng)裁定終審理，將案件退回同級(jí)人民檢察院，并建議檢察機(jī)關(guān)告知被害人向人民法院直接提起告訴;人民法院還可以建議檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)撤訴，并說明理由。如直接對(duì)這類案件的被告人定罪量刑，看似有罪者受到懲處，實(shí)體正義因此得以伸張，但違背了法治國家的基本精神和要求。