2015年12月12日6時許，黃某電話聯(lián)系被告人陳奮立，求購5克甲基苯丙胺(冰毒)。當日8時許，陳奮立在交易地點被抓獲，同時查獲準備交易的一小包甲基苯丙胺(凈重3.1克)。隨后，民警搜查陳奮立住處，繳獲七小包甲基苯丙胺(凈重分別為0.33克、0.69克、0.61克、0.11克、1.37克、1.67克、3.77克，共8.55克)，及作案工具手機、電子秤、吸毒工具等。陳奮立歸案后協(xié)助抓獲涉嫌販賣毒品的姚某鵬、陳某瑤，民警繳獲甲基苯丙胺5.53克。

廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院以販賣毒品罪判處陳奮立有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣8000元。陳奮立不服，提出上訴。其辯護人提出，偵查人員是在沒有搜查證的情況下違法搜查被告人住處，屬于程序違法，從被告人住處搜查收集8.55克毒品不能采信。同時，本案案發(fā)時間為12日早上8點多，而搜查證出示時間為“2015年12月12日5時”、搜查筆錄開始時間“2015年12月12日5時30分”，與事實不相符合。

深圳市中級人民法院查明，搜查證及搜查筆錄確屬偵查人員事后所補，所記錄的開始時間是在補辦搜查證過程中出現(xiàn)的筆誤。認為偵查人員的搜查確屬違法的無證搜查，但不足以影響對從被告人住所查獲毒品的采信，最終裁定駁回上訴，維持原判。

【不同觀點】

本案從卷宗證據(jù)上看，雖然出現(xiàn)了搜查證及搜查筆錄記錄的開始時間與案發(fā)時間不一致的情況，但該情況明顯為筆誤。被告人的辯護人對搜查提出的質(zhì)疑具有一定的合理之處，此時應如何處理該矛盾，有不同的意見。

第一種意見認為，本案搜查證及搜查筆錄有被告人及見證人的簽名捺印，能夠確認搜查證已在搜查前當場出示。雖然搜查證及搜查筆錄記錄的起始時間早于案發(fā)時間，但對案發(fā)時間及搜查時間，偵查人員出具的破案經(jīng)過、被告人供述及證人證言等證據(jù)都能證明具體準確的時間，搜查證及搜查筆錄的起始時間應為筆誤。并且對從被告人住處查獲的毒品，被告人并無異議。同時，破案經(jīng)過對查獲毒品的位置、包裝、顏色、數(shù)量等特征有清楚的記載，扣押筆錄、扣押清單、毒品照片與破案經(jīng)過對毒品的描述相一致，能夠認定所查獲的毒品屬于被告人所有。鑒于此，無需對搜查進行進一步的查證，直接裁定駁回上訴即可。

第二種意見認為，用于定罪量刑的物證必須滿足真實性、合法性、關聯(lián)性的要求，如果物證是無證搜查所獲得的，將會嚴重影響法院對物證關聯(lián)性的判斷，進而影響到證據(jù)的采信和案件事實的認定，法院對此不能不高度謹慎。偵查人員是否為無證搜查，應由偵查人員來回應，并應對辯護人提出的合理懷疑進行解釋和說明，法院作為居中的審判機構不應代替?zhèn)刹槿藛T回答這個問題。只有在偵查人員的解釋和說明的基礎上，綜合案件的證據(jù)，才能對該物證進行判斷和認定。如果偵查人員是無證搜查，那么應根據(jù)刑事訴訟法相關規(guī)定，認定是否為法律允許的無證搜查抑或是違法的無證搜查。如果是違法無證搜查獲得的物證，可能嚴重影響司法公正，不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除。

【法官回應】

偵查人員不能規(guī)避對其搜查行為合法性的審查

1.搜查行為合法性審查的必要性

公安機關偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預審，必須嚴格遵守刑事訴訟法和其他法律的有關規(guī)定。除非符合法律的相關規(guī)定，否則，偵查機關不得對公民采取任何刑事措施。對違反法定程序收集的物證、書證，可能嚴重影響司法公正，又不能補正或者作出合理解釋的，刑事訴訟法規(guī)定對該證據(jù)應當予以排除。如果本案從被告人住處查獲的毒品被認定為非法證據(jù)而排除，會直接影響到被告人的量刑的升檔減檔，意義重大，搜查的合法性不能不謹慎審查。

從證據(jù)的證明力看，搜查所得的物證屬于間接證據(jù)，只有與待證事實有客觀聯(lián)系，才有證明意義。來源不確定、孤立的物證沒有任何意義，只有當證據(jù)證明是在被告人住處、身上提取的，才可能成為定案的關鍵，而違法搜查會導致證據(jù)的來源成疑。只有搜查程序符合法律規(guī)定，才能最大程度保證物證的來源，確保其與案件的關聯(lián)性，否則，證據(jù)將因缺乏關聯(lián)性而不具有證明力。

對偵查人員的搜查行為進行合法性審查，可以起到規(guī)范、限制偵查人員行為的作用，保護公民免受偵查權力的肆意侵犯。因此，無論從程序上還是實體上，對個案被告人還是普遍公眾來說，法院都有必要對搜查行為進行合法性審查。特別是本案在證據(jù)上未完全滿足持證搜查的程序要求，確有合理的質(zhì)疑，偵查人員有規(guī)避合法性審查的嫌疑，法院對此尤其應謹慎對待，不能視而不見，必須對搜查合法性進行審查。

2.偵查人員應對合法性存疑的搜查進行說明

辯護人對搜查行為的合法性提出質(zhì)疑，認為偵查人員是現(xiàn)場抓獲被告人，并立即跟隨被告人至其住處進行了搜查，偵查人員事先不知道其住處，也沒有時間辦理搜查證，偵查人員是無證搜查，搜查證是事后補辦的。而卷宗中的搜查證及搜查筆錄的內(nèi)容顯示，搜查證是當場向被告人出示的，并有見證人、被告人簽名捺印及偵查人員簽名確認。辯護人的質(zhì)疑與在案的書面證據(jù)是相矛盾的，對此應由偵查人員作出解釋和說明。偵查人員親身經(jīng)歷了破案過程，最為了解偵查的情況，只有偵查人員才能對辯護人的質(zhì)疑予以回答。居中裁判的法院既不能回避該問題，也不適宜或者說缺乏條件直接作出的認定。法院唯一要明確的是，不能“迷信”偵查人員和卷宗材料，否則會非常被動。

本案在二審階段，法院要求偵查人員對此作出解釋。偵查人員出具情況說明，確認本案的搜查證和搜查筆錄都屬于事后補辦而來。徑行無證搜查的原因在于被告人有販賣毒品的重大嫌疑，搜查證和搜查筆錄的起始時間屬于在補辦過程出現(xiàn)的筆誤。如果二審對此不要求偵查人員解釋和說明，回避該問題，直接確認一審對被告人犯罪的認定邏輯和結果，將導致整個案件的定罪量刑的邏輯坍塌，結果也不具有正當性和合理性。

3.違法搜查所得證據(jù)的審查采信

本案無證搜查不屬于刑事訴訟法規(guī)定的不用搜查證也可以搜查的情形，而是典型的違法搜查。搜查雖然違法，但是偵查機關可以補證或者予以解釋，能準確認定案件事實，不嚴重影響司法公正的，仍可采信該搜查所得的瑕疵證據(jù)。對該類瑕疵證據(jù)的審查采信，包括對其違法程度的審查，即程序違法本身影響司法公正的程度，及對證據(jù)真實、關聯(lián)性的審查。

瑕疵物證違法程度的認定應注意搜查是否具備以下因素：1.搜查的緊急性。緊急情況下進行的搜查可以認為非嚴重違法，緊急情況可以參考《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百一十九條規(guī)定的五種情形。雖然僅有緊急性不符合合法的無證搜查的情形，但是緊急情況的五種情形，有利于收集證據(jù)查獲犯罪嫌疑人，認定案件事實，維護司法公正，權衡利弊，其違法性不顯著。2.與合法無證搜查規(guī)定的逮捕、拘留條件具有相當性。刑事訴訟法第八十條規(guī)定了對現(xiàn)行犯或者重大嫌疑犯先行拘留七種情形，此時進行搜查有利于及時收集固定證據(jù)、抓獲犯罪人，此時搜查的違法程度不嚴重。甚至在符合先行拘留情形下，如果遇有緊急情況，該搜查屬于刑事訴訟法規(guī)定的無證搜查，是合法的偵查行為。3.被搜查人的配合意愿。基于同意搜查制度的合理性和必要性，對于被告人自愿供述、主動配合的搜查，不會嚴重侵犯被告人的人權和隱私。雖然我國刑事訴訟法未規(guī)定同意搜查制度，但可以認為該搜查違法程度輕微。無論何種因素，都要結合具體犯罪類型進行分析判斷，不同犯罪類型對搜查的緊迫性要求不同，不能是一個標準一個原則簡單處理。

由于違法搜查必然導致物證來源存疑，在審查搜查的違法程度之后，應該就物證所具備的關聯(lián)性進行審查。刑事訴訟法通過一系列的規(guī)定來保障所收集的物證的客觀真實性，違反其中任何一個規(guī)定或者流程都可能導致物證受到污染。因此，審查物證的客觀真實性，形式上來說就是審查搜查過程的合法性，包括審查搜查主體資格及人數(shù)、是否有在場人員、被搜查人是否在場、搜查過程是否清楚明確及收集的證據(jù)類型、特征、數(shù)量、位置是否記錄清楚，收集的物證與搜查記錄是否相印證。當然，審查的范圍不僅包括搜查證、搜查筆錄及所收集物證本身，還包括其他能夠反映搜查過程的證據(jù)，如破案經(jīng)過、扣押筆錄、扣押清單、勘驗筆錄、證人證言等等，目的也在于通過審查全案的證據(jù)解決違法搜查取得的證據(jù)是否具備客觀真實性、關聯(lián)性的問題。

如果法院通過考量個案中影響搜查違法程度的因素確定其違法程度不嚴重，并能確定物證來源的真實性及其自身的客觀真實性，能準確認定案件事實，就應認定該違法搜查取得的證據(jù)屬于瑕疵證據(jù)而予以采信。本案即是在綜合考量上述因素后，最終采納該毒品物證而認定案件事實。本文討論違法搜查所獲得物證的采信規(guī)則的意義在于表明，偵查人員在特定條件下可以無證搜查，但不能規(guī)避法院對其搜查行為合法性的審查，偵查人員必須將其偵查行為置于法院的審查之下。