商業(yè)賄賂罪如何認(rèn)定

一、商業(yè)賄賂犯罪主體

商業(yè)賄賂包括行賄和受賄，是由行賄與受賄雙方相互勾結(jié)成立的犯罪，是一種不可分割的雙向行為，其犯罪主體相應(yīng)的也包括行賄罪主體和受賄罪主體。

1、商業(yè)行賄犯罪主體是一般主體，只要是“為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財(cái)物”的都可構(gòu)成商業(yè)行賄罪。在商業(yè)行賄中，如果提供賄賂是以經(jīng)營(yíng)者法人單位的名義，執(zhí)行的是該法人的意志，則應(yīng)由該法人承擔(dān)責(zé)任，成為商業(yè)行賄罪的主體。如果經(jīng)營(yíng)者的代理人為了個(gè)人多推銷商品或拉回貨源，以自己的名義，自己以各種手段行賄，代理人個(gè)人是行賄罪主體。

2、商業(yè)受賄罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。新通過的刑法修正案(六)將其擴(kuò)大到公司、企業(yè)以外的其他單位的工作人員，這表明在實(shí)踐中如其主體只是公司、企業(yè)工作人員，尚不足以涵蓋社會(huì)生活中實(shí)際發(fā)生的商業(yè)受賄行為主體范圍，如在醫(yī)療、教育、工程建筑、產(chǎn)權(quán)交易等領(lǐng)域的事業(yè)單位中的工作人員收受回扣，本質(zhì)上也是商業(yè)賄賂行為，原刑法對(duì)之規(guī)定并不明確，無法對(duì)其工作人員的危害行為作處罰，影響到對(duì)這類行為的打擊效果。所以，只有國(guó)家工作人員、公司企業(yè)人員、其他單位工作人員這三類人員才能共同構(gòu)成受賄犯罪的自然人主體的完整外延。因此立法上將商業(yè)受賄犯罪的主體范圍予以一定程度拓寬，使其涵蓋面趨向全面性、完整性，體現(xiàn)了我國(guó)刑事法律關(guān)于懲治商業(yè)賄賂犯罪的進(jìn)步。

二、商業(yè)賄賂犯罪的主觀方面

商業(yè)賄賂犯罪的主觀方面應(yīng)該是直接故意，即行為人積極追求了犯罪結(jié)果的發(fā)生。同時(shí)，本罪的行為人應(yīng)當(dāng)具有索取或者收受賄賂，并為他人謀取利益的目的。“為他人謀取利益”以此作為向他人的回報(bào)，至于謀取的利益是否實(shí)現(xiàn)，利益是否正當(dāng)，均不影響本罪的成立，即既包括他人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦妫舶ㄋ瞬粦?yīng)當(dāng)?shù)玫降牟划?dāng)利益;既包括已為他人謀取的利益，也包括意圖謀取或者正在謀取，但尚未謀取到的利益。但如果行為人確實(shí)沒有為他人謀取利益的意圖、承諾和事實(shí)，不構(gòu)成該罪。

“為他人謀取利益”是立法規(guī)定的商業(yè)受賄犯罪的構(gòu)成要件，由于商業(yè)賄賂主要侵犯的是公平的市場(chǎng)交易秩序，而受賄行為是否侵犯了這種法益，關(guān)鍵在于收受財(cái)物行為是否與其已經(jīng)實(shí)施的、正在實(shí)施的、將來實(shí)施的或許諾實(shí)施的職務(wù)行為之間具有對(duì)價(jià)關(guān)系，因此，刑法條文在“非法收受他人財(cái)物”之后，添加了“為他人謀取利益”要件，旨在說明行為人收受的財(cái)物與其具體職務(wù)行為之間具有對(duì)價(jià)關(guān)系。

三、商業(yè)賄賂犯罪客體

商業(yè)賄賂所侵犯的是復(fù)雜客體，它所侵犯的不僅是商品經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行秩序，同時(shí)還侵犯了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中公司、企業(yè)或其他單位的工作人員職務(wù)上的不可收買性與廉潔性。

市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)是一種以公平競(jìng)爭(zhēng)為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)，通過商業(yè)賄賂達(dá)到獲得利益的目的，必然會(huì)通過破壞公平競(jìng)爭(zhēng)的交易秩序，進(jìn)一步破壞公平、公正的市場(chǎng)秩序。

公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員作為企業(yè)的一員，在依合同行使職權(quán)的同時(shí)，就有義務(wù)廉潔奉公，嚴(yán)守法紀(jì)，努力為所在單位工作，并有權(quán)獲得合理合法的勞動(dòng)報(bào)酬。職權(quán)不得濫用，更不能作為某些人暗中交易的籌碼，謀取私利，貪贓枉法。顯然，賄賂行為又侵犯了公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員的廉潔性。

四、商業(yè)賄賂犯罪的客觀方面

1、商業(yè)行賄罪的客觀方面是給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財(cái)物，但不包括回扣、手續(xù)費(fèi)。

2、商業(yè)受賄罪的客觀方面。表現(xiàn)為行為人實(shí)施了利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物及在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的行為。

五、注意事項(xiàng)

所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指行為人自己主管、經(jīng)手或者參與某種公司、企業(yè)或者其他單位業(yè)務(wù)的便利條件，是行為人利用自己職務(wù)上的便利。

①關(guān)于公司企業(yè)或者其他單位的工作人員間接受賄是否構(gòu)成犯罪問題。公司的董事、監(jiān)事利用自己的職權(quán)和地位形成的左右、影響被利用者利益的制約關(guān)系，通過公司企業(yè)的其他人員或公司企業(yè)以外的人員職務(wù)上的便利，為請(qǐng)托人謀利，自己索賄或受賄，是間接受賄。這種情況司法解釋至今未有明確規(guī)定，因此依據(jù)刑法的罪刑法定原則，就不能類推為本罪。

②關(guān)于公司、企業(yè)或者其他單位工作人員人員受賄罪是否要把“利用職務(wù)之便”作為必要的條件。這在我國(guó)刑法學(xué)界一直有爭(zhēng)論。我認(rèn)為：就受賄人來說，之所以能夠索取或者收受他人的財(cái)物，是因?yàn)樗碛械穆殭?quán)或者所處的地位能夠?qū)π匈V人的某種需要產(chǎn)生決定性的影響;就行賄人來說，之所以要送財(cái)物給行為人，是因?yàn)樾枰ㄟ^行為人手中的權(quán)力的行使來獲得某種利益。可見，行賄與受賄人雙方各取所需的基礎(chǔ)就在于行為人具有一定的職務(wù)上的便利條件，即本質(zhì)是權(quán)錢交易。

刑法第一百六十三條公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。

公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。

①間接型利益賄賂的性質(zhì)認(rèn)定與數(shù)額計(jì)算

間接型利益賄賂，意指行賄方付出了金錢等財(cái)產(chǎn)，但仍然沒有直接交付受賄方，而是將金錢等財(cái)產(chǎn)周轉(zhuǎn)成通過其他載體表現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)利益或者享受資格。由于利益型賄賂具有間接性、周轉(zhuǎn)性、隱蔽性、復(fù)雜性的特征，是否完全符合《意見》規(guī)定的“可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益”以及如何認(rèn)定“實(shí)際支付的資費(fèi)”，實(shí)踐中有一定困難。

(—)禮券。禮券等財(cái)產(chǎn)性利益是否屬于商業(yè)賄賂范圍以及如何計(jì)算賄賂數(shù)額，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況分別認(rèn)定。

第一，應(yīng)當(dāng)從受賄人是否得到行賄人所付出的財(cái)產(chǎn)利益角度來考慮。有些商業(yè)行賄人所付出的財(cái)產(chǎn)性利益并沒有完全為受賄人所得到，缺失部分不能以商業(yè)賄賂犯罪論處。某些禮券雖然在載體表面上標(biāo)價(jià)為1000元，行賄人也確實(shí)付出了1000元來購買該禮券，但其使用伴有特定限制，例如，不可參與商家整體打折等優(yōu)惠活動(dòng)，相對(duì)于用現(xiàn)金或信用卡支付消費(fèi)的客戶來說，實(shí)際上也許只能夠享受到不到1000元的貨物或者服務(wù)，故在計(jì)算商業(yè)賄賂數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)將沒有現(xiàn)實(shí)獲取的利益進(jìn)行相應(yīng)扣除。

第二，能夠確定市場(chǎng)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)性利益，可以認(rèn)定為賄賂。例如，交通卡、一卡通等禮券，其市場(chǎng)價(jià)值明確具有可計(jì)算性，直接可以按照禮券內(nèi)預(yù)先充值的價(jià)格認(rèn)定商業(yè)賄賂數(shù)額。對(duì)于司法機(jī)關(guān)難以明確認(rèn)定市場(chǎng)價(jià)值的禮券，筆者建議在司法行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，為司法機(jī)關(guān)計(jì)算特定財(cái)產(chǎn)性利益商業(yè)賄賂形式的市場(chǎng)價(jià)格。引入以專門機(jī)構(gòu)為核心的價(jià)格評(píng)估機(jī)制，不僅能夠?yàn)樯嫦由虡I(yè)賄賂犯罪的被告人提供實(shí)質(zhì)性的法律技術(shù)保障，而且能夠?yàn)樗痉C(jī)關(guān)認(rèn)定商業(yè)賄賂以及計(jì)算犯罪數(shù)額提供重要參考。

第三，必須正確分析禮尚往來的本質(zhì)。正常禮尚往來贈(zèng)送的小額禮券不應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)賄賂，相關(guān)數(shù)額應(yīng)當(dāng)予以扣除。但是，有的行為人向交易對(duì)方提供“中獎(jiǎng)月餅”(精美月餅禮盒，內(nèi)附預(yù)先設(shè)定的豪宅禮券、進(jìn)口汽車禮券或高檔酒店消費(fèi)卡等獎(jiǎng)品)，以慶祝佳節(jié)名義掩蓋商業(yè)賄賂實(shí)質(zhì)的，由于此類財(cái)產(chǎn)性利益已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越禮尚往來、節(jié)日饋贈(zèng)的界限，禮券數(shù)額確定，完全為受賄人享有，屬于商業(yè)賄賂。

(二)免費(fèi)旅游、免費(fèi)裝修、提供學(xué)費(fèi)等形式的利益資助。《意見》將免費(fèi)旅游界定為商業(yè)賄賂，并不意味著與免費(fèi)旅游相關(guān)的所有費(fèi)用一概認(rèn)定為商業(yè)賄賂犯罪數(shù)額。第一，行賄人出資購買全程往返機(jī)票、酒店食宿費(fèi)用、旅游景點(diǎn)門票，受賄人單獨(dú)享有旅游服務(wù)的，屬于個(gè)人全部取得的財(cái)產(chǎn)性利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賄賂。第二，在行賄人陪同受賄人旅游的情況下，如果沒有證據(jù)確定受賄人在旅游中財(cái)產(chǎn)性支出比例，就不能將該次旅游認(rèn)定為賄賂。如果有證據(jù)證明旅游中的某項(xiàng)費(fèi)用主要或完全由行賄人支付，可以認(rèn)定為賄賂。目前實(shí)踐中出現(xiàn)的行賄人與受賄人共同出游，以推定平分旅游費(fèi)用方式計(jì)算受賄額，從嚴(yán)厲懲治商業(yè)賄賂犯罪角度而言是必要的，但在證據(jù)層面顯然存在瑕疵。筆者主張，應(yīng)當(dāng)按照證據(jù)表明的受賄人實(shí)際得到的服務(wù)費(fèi)用計(jì)算商業(yè)賄賂犯罪數(shù)額。第三，家屬、情婦(夫)等特定關(guān)系人與受賄人一同享受他人提供的旅游消費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)將共同享受旅游的消費(fèi)數(shù)額視為商業(yè)受賄人個(gè)人享有的財(cái)產(chǎn)性利益，全部計(jì)入商業(yè)賄賂犯罪數(shù)額。

(三)性賄賂。懲治商業(yè)賄賂犯罪專項(xiàng)工作面對(duì)的另一大難題就是如何處理性賄賂。筆者認(rèn)為，《意見》將商業(yè)賄賂范圍拓展至“可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益”之后，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)運(yùn)用刑法自身具備的解釋功能解決性賄賂的實(shí)踐難題。

如果進(jìn)行靜態(tài)的文義解釋，性本身屬于非財(cái)產(chǎn)性的，顯然無法納入商業(yè)賄賂范圍。性賄賂雖然有請(qǐng)托人給付金錢的特點(diǎn)，但對(duì)于受托人而言根本未曾接受任何金錢或財(cái)產(chǎn)利益。然而，當(dāng)我們以更為廣闊的視角考察性賄賂，就不難發(fā)現(xiàn)性賄賂與免費(fèi)旅游等請(qǐng)托人資助受托人的行為具有相同的刑法意義。司法實(shí)踐中的性賄賂大多是行賄人支付錢款雇傭他人提供性服務(wù)，以使受托人在權(quán)力運(yùn)作過程中為其謀取利益。在金錢———性賄賂———謀取利益的整個(gè)行為流程內(nèi)部，權(quán)錢交易的本質(zhì)完全沒有變化:行賄人付出的是金錢，得到的是受托人通過職務(wù)行為賦予的交易機(jī)會(huì);受賄人付出的是利用職務(wù)便利后的幫助行為，得到的是請(qǐng)托人提供的以一定金錢為代價(jià)的性服務(wù)。對(duì)于請(qǐng)托人代替受托人支付性服務(wù)、包養(yǎng)情婦(情夫)費(fèi)用的，更屬于直接權(quán)錢交易的典型賄賂。

實(shí)踐中有的單位的女性職員，為了占有具有稀缺性的商業(yè)交易機(jī)會(huì)而在本單位獲得職務(wù)提升或者高額業(yè)務(wù)提成，主動(dòng)向相對(duì)方投懷送抱，由于請(qǐng)托人付出性賄賂不屬于財(cái)產(chǎn)利益型的傳統(tǒng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)方式，沒有金錢依托，而是本人對(duì)身體的非道德性處分，本質(zhì)上是權(quán)色交易而非權(quán)錢交易，故在法益實(shí)質(zhì)解釋層面不具有以商業(yè)賄賂犯罪進(jìn)行刑法介入的正當(dāng)性。請(qǐng)托人謀取的不正當(dāng)利益或者受托人為其謀取的利益構(gòu)成經(jīng)濟(jì)犯罪或者瀆職犯罪的，可以其他罪名追究刑事責(zé)任，不應(yīng)通過商業(yè)賄賂犯罪進(jìn)行刑事歸責(zé)。

因此，筆者認(rèn)為，除了請(qǐng)托人自己為受托人提供性服務(wù)難以通過歸入商業(yè)賄賂犯罪對(duì)象范圍之外，將以金錢為背景、體現(xiàn)賄賂犯罪權(quán)錢關(guān)系腐敗交易本質(zhì)的性賄賂認(rèn)定為刑法中的賄賂，并不具有解釋論上的障礙。

②期待性盈利賄賂的性質(zhì)認(rèn)定與數(shù)額計(jì)算

實(shí)踐中出現(xiàn)了大量給予受托人優(yōu)惠購買貨物機(jī)會(huì)或者低價(jià)提供投資渠道，使交易對(duì)方可能從中盈利，以便獲取不正當(dāng)利益的案例，司法實(shí)踐中分歧較大，難以判斷其商業(yè)賄賂性質(zhì)與數(shù)額。《意見》出臺(tái)后，提供期待性盈利是否可以認(rèn)定為商業(yè)賄賂?筆者認(rèn)為，對(duì)于期待性盈利的賄賂性質(zhì)認(rèn)定問題應(yīng)當(dāng)慎重，不能將所有的期待性盈利都認(rèn)定為商業(yè)賄賂。

首先，提供有商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的期待性盈利不能被認(rèn)定為“可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益”，不屬于商業(yè)賄賂。例如，行為人憑借敏銳的證券市場(chǎng)基本面判斷能力、技術(shù)面分析能力，囤積大量市值極其低廉卻具有較大升值空間的股票、期貨，在較低的價(jià)位轉(zhuǎn)讓給商業(yè)交易對(duì)象，為其日后高價(jià)脫手提供盈利機(jī)會(huì)。受賄人獲得此項(xiàng)經(jīng)濟(jì)利益或者規(guī)避財(cái)產(chǎn)損失也有風(fēng)險(xiǎn)，需要借助自己的商業(yè)運(yùn)作，因此不能將具有高度風(fēng)險(xiǎn)性的投資等盈利機(jī)會(huì)認(rèn)定為賄賂。

其次，提供沒有風(fēng)險(xiǎn)的盈利機(jī)會(huì)給受賄人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益”，屬于商業(yè)賄賂。因?yàn)樵撚麢C(jī)會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)為商業(yè)行賄人所直接控制和承擔(dān)，無須商業(yè)受賄人進(jìn)行管理或者承擔(dān)虧損。例如，請(qǐng)托人將自己開發(fā)的樓盤以遠(yuǎn)低于市場(chǎng)價(jià)格(甚至低于成本)的“內(nèi)部?jī)r(jià)”轉(zhuǎn)讓給交易方，后其拋盤兌現(xiàn)，盈利豐厚。這就是請(qǐng)托人主動(dòng)讓利或故意虧本，屬于商業(yè)賄賂。

再次，受托人是否進(jìn)行初始投資決定了商業(yè)賄賂數(shù)額的計(jì)算。期待性盈利的現(xiàn)實(shí)取得需要一定的初始投資基礎(chǔ)。部分期待性盈利的獲得者自己承擔(dān)了初始投資的份額，商業(yè)賄賂犯罪數(shù)額就只能限定在其通過該盈利機(jī)會(huì)運(yùn)作而成的收益。部分期待性盈利的獲得者根本就沒有進(jìn)行任何初始投資，完全由請(qǐng)托人墊付出資投入，商業(yè)賄賂犯罪數(shù)額就應(yīng)當(dāng)包括請(qǐng)托人的投資部分與受托人的實(shí)際獲利部分。

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