內(nèi)容提要：新刑法中受賄罪的利用職務(wù)上的便利”，應(yīng)理解為利用本人的職權(quán)便利，可以是將來的職權(quán)便利，但不包括所謂過去的職權(quán)便利”。刑法第163條第3款規(guī)定的索賄構(gòu)成受賄罪，應(yīng)當(dāng)以第385條的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。為他人謀取利益”，從利益的實(shí)現(xiàn)方面來看，包括意圖或承諾為他人謀取利益，正在為他人謀取、尚未謀取到利益，以及已為他人謀取到利益。間接受賄的成立，必須以行為與第三人職務(wù)之間存在制約關(guān)系為前提，為請托人所謀取的不正當(dāng)利益”，包括非法利益和不確定的合法利益。

主題詞：受賄罪構(gòu)成要件司法適用

一、如何理解利用職務(wù)上的便利”

利用職務(wù)上的便利”是受賄罪的客觀構(gòu)成要件之一。如何理解這一要件，是準(zhǔn)確認(rèn)定受賄罪的一個(gè)重要問題。從目前刑法理論和實(shí)踐來看，對于受賄罪中利用職務(wù)上的便利”的理解，主要爭議在于兩點(diǎn)：一是利用職務(wù)上的便利”是否僅限于利用本人職務(wù)上的便利（亦即利用第三者”的職務(wù)便利是否可以視為利用職務(wù)上的便利”）；二是利用職務(wù)上的便利”是否包括利用將來或者過去的職務(wù)便利。

利用職務(wù)上的便利”是否僅限于利用本人職務(wù)上的便利，其爭議主要緣于最高人民法院、最高人民檢察院1989年11月6日《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》（以下簡稱兩高”《解答》）的規(guī)定。該《解答》第3條第（2）項(xiàng)明確規(guī)定：受賄罪中‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用職權(quán)或者與職務(wù)有關(guān)的便利條件。‘職權(quán)’是指本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。‘與職務(wù)有關(guān)’，是指雖然不是直接利用職權(quán)，但是利用了本人的職權(quán)或地位形成的便利條件。”國家工作人員不是直接利用本人職權(quán)，而是利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者非法收受財(cái)物的，應(yīng)以受賄論處。”新刑法施行后，上述關(guān)于受賄罪中利用職務(wù)上的便利”的解釋，是否仍然應(yīng)當(dāng)參照執(zhí)行？或者說，該解釋是否符合新刑法規(guī)定的本意？存在兩種截然相反的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)是持肯定態(tài)度的，認(rèn)為刑法第385條（一般受賄罪）中的利用職務(wù)上的便利，仍然應(yīng)當(dāng)按照兩高”1989年《解答》的規(guī)定來理解，即利用職務(wù)上的便利”包括直接利用本人職務(wù)上的便利”和利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件”（間接利用本人職務(wù)上的便利）兩種情況。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者同時(shí)指出，刑法第388條規(guī)定的以受賄罪認(rèn)定的間接受賄”，指的是利用與本人職務(wù)無關(guān)的便利條件，即利用親屬關(guān)系、友情關(guān)系和工作關(guān)系，因此，如果利用與本人職務(wù)有關(guān)的便利條件通過第三者的職務(wù)便利為請托人謀利而受賄的，應(yīng)解釋為屬于刑法第385條規(guī)定的范圍；如果純粹利用與本人職務(wù)無關(guān)的、第三者的職務(wù)上的行為，則應(yīng)理解為刑法第388條規(guī)定的間接受賄”（或斡旋受賄）。【1】另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在刑法修訂后，刑法第385條中的利用職務(wù)上的便利”，是專指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上的主管、負(fù)責(zé)或者承辦某種公務(wù)的職權(quán)所形成的便利條件。【2】筆者贊同后一種觀點(diǎn)。理由是：（1）利用職務(wù)上的便利”，按照嚴(yán)格解釋刑法用語的要求，只能解釋為行為人本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力便利，才具有科學(xué)性。將利用他人的職務(wù)上的便利行為解釋為利用職務(wù)上的便利”，實(shí)際上是一種類推解釋結(jié)果，顯然超出了人們的正常理解與可預(yù)測范圍”，而沒有說明他人的職務(wù)”與本人的職務(wù)是否有關(guān)。（2）1989年兩高”《解答》將受賄罪中利用職務(wù)上的便利”解釋為包括利用職權(quán)”和利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件”在內(nèi)，即把利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”視為利用職務(wù)上的便利”的應(yīng)有之義，是在我國刑法未有間接受賄行為之規(guī)定而司法實(shí)踐又迫切需要懲治這種受賄犯罪的情況下作出的，實(shí)為權(quán)宜之計(jì)。也正是因?yàn)槔寐殑?wù)上的便利”包涵利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”十分牽強(qiáng)，故新刑法在第385條規(guī)定了利用職務(wù)上的便利”而構(gòu)成的（直接）受賄罪之外，又在第388條另外規(guī)定了利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件”而構(gòu)成的（間接）受賄罪。因此，在新刑法施行后，對于受賄罪客觀要件的理解，不應(yīng)再將利用職務(wù)上的便利”包括利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”在內(nèi)了，只不過這兩者是并列的利用便利”形式而已。（3）如果仍將新刑法第385條中的利用職務(wù)上的便利”按照兩高”《解答》的規(guī)定來理解，則此種理解勢必與刑法第388條的規(guī)定在邏輯上產(chǎn)生矛盾。至于有學(xué)者認(rèn)為刑法第388條規(guī)定的（間接）受賄罪，其行為人利用他人職權(quán)之便利與本人職務(wù)無關(guān)，顯然是值得商榷的。對此下文將論及。