教唆犯的性質(zhì)是一個基礎(chǔ)性問題，對于研究教唆未遂的可罰性問題具有前置性的決定意義。從大陸法系的刑法理論上考察，對于教唆犯(包括幫助犯)的性質(zhì)，或者說正犯與共犯(教唆犯與幫助犯)的關(guān)系，存在著激烈的爭論。

(一)共犯從屬性說與共犯獨立性說

共犯從屬性說主張，共犯對于正犯具有從屬性，共犯的成立與可罰性，以存在一定的實行行為為前提，只有在正犯成立犯罪并具有可罰性時，共犯才從屬于正犯而成立犯罪并具有可罰性。堅持這一學說的多是客觀主義的刑法學者，這是因為以行為為中心的客觀主義刑法理論重視構(gòu)成要件的定型性。反映在共犯領(lǐng)域，就是主張不能單獨認定共犯的實行行為性，而應(yīng)當從屬于正犯的成立，當然主張共犯從屬性說。日本學者平*龍一將共犯的從屬性進一步劃分為三個類型來說明，即實行從屬性、要素從屬性與罪名從屬性。⑴所謂實行從屬性，是指共犯要具有可罰性，正犯必須著手實行犯罪。也就是，正犯原則上必須作為未遂犯具有可罰性。所謂要素從屬性，是指共犯要具有可罰性，在犯罪成立要件中，正犯必須具備何種程度的要素的問題。對此，德國刑法學家邁-耶總結(jié)出四種從屬形式：(1)最小限度從屬形式。凡對他人為教唆或幫助行為，而該他人(正犯)因之實行一定行為與構(gòu)成犯罪事實相當者，則教唆或幫助之者，即可從屬于其行為而成立共犯，亦即被教唆或者被幫助者之行為有“構(gòu)成犯罪事實該當性”，縱或欠缺“違法性”及“有責性”，亦無礙于教唆或幫助者之成立共犯。(2)限制的從屬形式。只須被教唆或幫助者所實行之行為具備“構(gòu)成犯罪事實該當性”及“違法性”，則教唆或者幫助之者，即可從屬于對方之實行行為而成立共犯，縱或被教唆或被幫助者之行為欠缺“有責性”亦復無礙。(3)極端的從屬形式。被教唆或者被幫助者之實行行為必須具備“構(gòu)成犯罪事實該當性”、“違法性”及“有責性”而成為正犯，然后教唆或幫助之者始能成立共犯。(4)夸張的從屬形式。教唆或幫助之從屬于正犯，除正犯須具備“構(gòu)成犯罪事實該當性”、“違法性”及“有責性”外，如因身份而發(fā)生刑之加重或減免原因者，其原因之有無，亦須就正犯決之。⑵所謂罪名從屬性，是指共犯的罪名、處罰條文是否應(yīng)從屬于正犯的罪名、處罰條文這一問題。

共犯獨立性說，系指共犯之行為乃共犯自己固有之犯罪，亦稱為共犯固有犯罪說。⑶主觀主義者將犯罪視為行為人反社會的主觀惡性的具體表現(xiàn)。在主觀主義者看來，共同犯罪也不過是共同犯罪人各自征表其主觀惡性的行為。直接實施犯罪行為(實行行為)的人、教唆或者幫助他人犯罪的人都表現(xiàn)出了自己的主觀惡性，因而他們都是獨立存在且具有獨立的可罰性。也即，無論實行行為人是否成立犯罪，共犯都能夠獨立構(gòu)成犯罪，也就無所謂“從屬性”。

(二)二者對峙的背后

共犯從屬性說與共犯獨立說的對峙背后反映出在共犯的處罰根據(jù)上的分歧。共犯這一社會現(xiàn)象之所以上升為法律制度必然有其理由，這就是共犯的處罰根據(jù)問題，其中最為重要的問題又是共犯者與非共犯者的區(qū)別即可罰性共犯的界限問題。

對于共犯的處罰根據(jù)，在學說史上有著責任共犯論、不法共犯論、惹起說之間的論爭。責任共犯論認為共犯之所以處罰是因為它使正犯陷入罪責和刑罰中。不法共犯論，認為之所以處罰共犯者的內(nèi)在根據(jù)在于喚起正犯者實行社會難以容忍的違法行為決意或?qū)υ撌聦嵱枰栽Ｈ瞧鹫f，認為共犯的處罰根據(jù)是共同惹起正犯者實現(xiàn)的結(jié)果，即共犯者也只對自己的行為及行為生成的結(jié)果負責，而對和自己行為無因果關(guān)系的結(jié)果不負責任。在惹起說內(nèi)部，由于學者們對“共犯的不法是否相對”理解不一，因而有純粹惹起說、修正惹起說和折中惹起說。純粹惹起說主張共犯的不法完全獨立于正犯的不法。該說強調(diào)共犯本身固有的無價值，這是以共犯者犯罪具有獨立的不法構(gòu)成要件為出發(fā)點的。修正惹起說也將引起法益的侵害作為共犯的處罰根據(jù)，但該說以從屬性理論為前提，認為共犯的不法并非存在于共犯行為本身，而是完全從正犯行為的不法中所產(chǎn)生，即否認共犯具有獨立的不法。混合惹起說認為共犯的不法是由其本身侵害法益所形成的獨立、固有的要素與正犯行為的不法所導出從屬性要素所構(gòu)成。

(三)限制從屬性說之提倡

無論是修正的惹起說還是混合的惹起說，其當然結(jié)論就是堅持共犯的從屬性說。當今的德日刑法理論通說采取共犯的實行從屬說、限制從屬性說(在罪名上采從屬說還是獨立說尚有爭論，隨著行為共同說在日本刑法理論界影響的擴大，罪名獨立性說也成為一個有力的觀點)，認為要成立共犯，共犯行為雖無需具有有責性，但須同時具有構(gòu)成要件該當性與違法性。

本文贊同限制從屬性說的觀點。具體言之，即共犯的不法，首先包含從正犯行為的不法性所導出的從屬的要素。從限制正犯概念的立場出發(fā)，共犯本身并不能直接侵害法益，它必須通過正犯的行為，才能侵害法益。具體而言，由共犯行為所引起的法益侵害的危險性是抽象的危險性，必須有正犯行為所引起的法益侵害的具體危險存在之后，才能形成共犯的結(jié)果無價值，才能有處罰的可能。在這一意義上，共犯的不法受正犯不法的制約，即共犯當然從屬于正犯;其次，共犯的不法還包含其本身侵害法益所形成的獨立、固有的要素。共犯本身必須侵犯了對他而言也應(yīng)受到保護的法益才能懲處。