2007年2月22日8時許，魯山縣下湯鎮(zhèn)村民燕某與鄰居李某因瑣事在門前發(fā)生爭吵，后雙方家屬發(fā)生撕打。在撕打過程中，被告人燕某某(燕某之子)、李某某(李某之子)及其兄弟，三人摟抱著翻倒地上，燕某某將李某某下嘴唇咬傷。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人李某某的傷情屬輕傷。

評析：

本案在審理中，對被告人的行為能否認定為正當防衛(wèi)形成兩種分歧意見。一種意見認為：案發(fā)時，受害方二人共同毆打被告人，被告人黃某一人為了抵御被害方二人的侵害，從而采取了制止不法侵害的行為，屬于正當防衛(wèi)。另一種意見認為，被告人黃某構成故意傷害罪，不成立正當防衛(wèi)，筆者同意第二種意見。

《中華人民共和國刑法》第二十條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！?/p>

根據(jù)上述的法律規(guī)定，構成正當防衛(wèi)必須同時具備以下五個要件：

1、必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)權利和其他權利免受不法侵害而實施的。這種不法侵害可能是針對國家、集體的，也可能是針對自然人的;可能是對本人的，也可能是針對他人的;可能是侵害人身權利，也可能是侵害財產(chǎn)或其他權利，只要是為了保護合法權益免受不法侵害而實施的行為，即符合本要件。

2、必須有不法侵害行為發(fā)生。所謂“不法侵害”，指對某種權利或利益的侵害為法律所明文禁止，既包括犯罪行為，也包括其違法的侵害行為。

3、必須是正在進行的不法侵害。正當防衛(wèi)的目的是為了制止不法侵害，避免危害結果發(fā)生，因此，不法侵害必須是正在進行的，而不是尚未開始，或者已實施完畢，或者實施者確已自動停止。否則，就是防衛(wèi)不適時，應當承擔刑事責任。

4、必須是針對不法侵害者本人實行。即正當防衛(wèi)行為不能對沒有實施不法侵害行為的第三者(包括不法侵害者的家屬)造成損害。

5、不能明顯超過必要限度造成重大損害。正當防衛(wèi)是有益于社會的合法行為，應受一定限度的制約，即正當防衛(wèi)應以足以制止不法侵害為限。另一方面，不法侵害往往是突然襲擊，防衛(wèi)人往往沒有防備，驟然臨之，情況緊急，精神高度緊張。一般在實施防衛(wèi)行為的當時很難迅速判明不法侵害的確實意圖的危險程度，也沒有條件準確選擇一種恰當?shù)姆佬l(wèi)方式、工具和強度來進行防衛(wèi)。因此，只要不是明顯超過必要限度造成重大損害的，都應當屬于正當防衛(wèi)。

因此，成立一般正當防衛(wèi)的條件，可以用一句話概括，就是正當防衛(wèi)應當具有正當性，正當性應從幾個方面考察：一是防衛(wèi)意圖，即防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為保護本人或者他人的合法權益而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。包括兩個方面的內容：認識因素上正在進行的不法侵害的意識;意志因素上正在進行的步伐侵害的決意。防衛(wèi)意圖的正當性使它與偶然防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥、互相斗毆和防衛(wèi)錯誤等外觀上類似的行為相區(qū)別。二是防衛(wèi)起因，存在不法侵害，其特征是：起因的不法性和起因的侵害性。不法性是對防衛(wèi)起因的法律評價，侵害性是防衛(wèi)起因的事實評價。防衛(wèi)起因使正當防衛(wèi)與假象防衛(wèi)相區(qū)別。三是防衛(wèi)客體，對之實行防衛(wèi)的對象，有人和物之分。只能通過對不法侵害人的人身和財產(chǎn)造成一定損害的方法來實現(xiàn)防衛(wèi)意圖。四是防衛(wèi)時間，不法侵害正在進行，即不法侵害已經(jīng)開始尚未結束。界定防衛(wèi)時間使正當防衛(wèi)與事后防衛(wèi)相區(qū)別。五是防衛(wèi)限度，指正當防衛(wèi)保持其合法性之的數(shù)量界限。正當防衛(wèi)只有控制在必要限度內才是正當?shù)摹？疾煺敺佬l(wèi)是否超過必要限度大體上從三個方面考慮：一是不法侵害的強度，是綜合性指標，需要綜合全案案情進行認定;二是不法侵害的緩急，指侵害的緊迫性狀況;三是不法侵害的法益，即正當防衛(wèi)所保護的合法利益。以上的五個方面反映了正當防衛(wèi)的正當性，一旦某一方面不具有或缺乏正當性，損害了行為構成正當防衛(wèi)的條件，就不能認定為正當防衛(wèi)。

結合本案案情，可以知道本案屬于相互斗毆。所謂相互斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為。由于斗毆雙方具有積極地不法侵害他人的意圖與行為，客觀上也是侵犯對方權益的行為，故不屬于正當防衛(wèi);符合構成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等，這是一般原則。當然，互毆行為在實踐中表現(xiàn)往往十分復雜，要根據(jù)案件的具體情況，包括案件發(fā)生的時間、地點、環(huán)境、雙方力量對比、智力狀況、是否持有器械、不法侵害和防衛(wèi)手段、強度等因素，全面、綜合地考察分析，才能作出準確的判斷。但是，在特殊情況下，根據(jù)事態(tài)的發(fā)展，也可能出現(xiàn)正當防衛(wèi)的前提條件，這些條件包括以下幾方面。

第一，互毆向“不法侵害”行為轉化。正當防衛(wèi)中的“不法侵害”，既包括犯罪行為也包括其他違法行為，但又不泛指一切違法犯罪行為。相互斗毆因是雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為，在正常的互毆中是一種相互侵害。但是，根據(jù)我國刑法學理論，在相互斗毆中，如果一方已經(jīng)停止斗毆，向另一方求饒或者逃跑，而另一方仍緊追不舍，繼續(xù)實行侵害，此時斗毆的性質已經(jīng)轉化為單方不法侵害，被侵害人可以進行正當防衛(wèi)。另外，在一般性的輕微斗毆中，一方突然使用殺傷力很強的兇器，另一方生命受到嚴重威脅的，此時相互斗毆的性質也發(fā)生了變化，后者可以進行正當防衛(wèi)。互毆性質的轉化行為，是互毆中構成正當防衛(wèi)的前提條件。本案中，從被告人燕某某這方的情況看，雖然因被害人李某某一方2人參與打斗，在斗毆中占有優(yōu)勢，但實施的行為僅為一般性徒手打斗，并未對燕某某形成緊迫的威脅;燕某某也未求饒或以其他方式放棄抵抗或逃跑，客觀上被告人燕某某確無明顯傷情。

第二，互毆中“正在進行”的不法侵害的理解。不法侵害正在進行時，才使合法權益處于緊迫的被侵害或威脅之中，才使防衛(wèi)行為成為保護合法權益的必要手段。不法侵害正在進行，是指不法侵害已經(jīng)開始尚未結束。在互毆中，因相互斗毆可能一直持續(xù)進行，所以此時不構成正在進行的不法侵害行為，只有當互毆行為發(fā)生轉化且合法權益正遭受嚴重威脅時，才能認定為正在進行的不法侵害并實施正當防衛(wèi)。本案中，從燕某某的情況看，其用嘴將被害人咬傷并非是在猝不及防遭遇打擊或逃跑后仍遭受侵害的緊急狀態(tài)下被動應戰(zhàn)，也不是在對方突然使用殺傷力很強的兇器而嚴重威脅其生命安全的情況下實施的，而是在徒手打斗處于劣勢的情況下仍不放棄毆斗所采取的行為。

第三，互毆中“防衛(wèi)意識”的認定。正當防衛(wèi)也是主客觀相統(tǒng)一的行為，具有防衛(wèi)意識時，才可能構成正當防衛(wèi)。防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認識，是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行;防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。本案中，燕某某被李某某二人打倒是客觀事實，但僅據(jù)此不可認定其咬傷他人系出于被迫防衛(wèi)的目的。燕某某一直未放棄毆斗，其與李某某雙方相互摟抱，撕攘，反映的是他想扭轉斗毆劣勢的意圖，此時被告人的主觀心態(tài)是報復傷人而非防御，是主動攻擊而非被動的防衛(wèi)。

第四，互毆起因對正當防衛(wèi)定性不產(chǎn)生影響?；幸鹗露说男袨槿瞬⒎墙^對沒有正當防衛(wèi)權，當引起爭執(zhí)或參與毆斗的一方撤出爭執(zhí)或毆斗，另一方繼續(xù)加害于已撤出爭執(zhí)或毆斗的一方時，引起事端的一方完全可以行使正當防衛(wèi)權。本案的起因，是燕某某與李某某等人因不能冷靜處理鄰里關系過程中所產(chǎn)生的普通民事糾紛致矛盾升級，發(fā)生打斗。雙方在主觀上均有侵害對方的故意，在客觀上亦實施了針對對方的加害行為。雖然客觀上被害人李某某一方參與毆打被告人燕某某的是兩人，屬于強勢一方，但現(xiàn)有證據(jù)證實雙方只是一種互毆行為，并不是單方不法侵害行為。因此，在雙方徒手打斗的過程中，被告人將被害人嘴唇致傷，此傷害行為不具有正當防衛(wèi)的屬性。

綜上，本案中，被告人一方與被害人一方兩家人在案發(fā)前就因瑣事發(fā)生矛盾，在案發(fā)時更是雙方相互爭吵，毆斗，屬于互相斗毆，這種出于相互斗毆目的所采取的措施雖然具有一定的被動性，但行為的目的不具有防衛(wèi)的意圖，不具有正當性。此時雖然被害人一方有兩人在共同毆打本案的被告人，本案中被告人一方處于劣勢地位，但因其行為目的的非正當性阻卻了其行為的合法性，因此，本案被告人的行為不構成正當防衛(wèi)。