一、什么是土地使用權(quán)抵押?

土地使用權(quán)抵押是指土地權(quán)利人在法律許可的范圍內(nèi)不移轉(zhuǎn)土地占有而將土地作為債權(quán)擔保，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)對土地依法進行處分，并以處分所得的價款優(yōu)先受償。

一是土地抵押不是實物抵押而是權(quán)利抵押。土地抵押的標的是土地權(quán)利而不是土地本身。

二是土地抵押的是法律允許轉(zhuǎn)讓的土地權(quán)利。我國法律對轉(zhuǎn)讓有禁止性或者限制性規(guī)定的土地權(quán)利，也相應(yīng)的禁止抵押或者限制抵押(《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》(法釋〔2000〕44號)第五條：“以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔保的，擔保合同無效。以法律、法規(guī)限制流通的財產(chǎn)設(shè)定擔保的，在實現(xiàn)債權(quán)時，人民法院應(yīng)當按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定對該財產(chǎn)進行處理”)。

三是進行的抵押土地權(quán)利必須已經(jīng)登記發(fā)證，債務(wù)人或第三人對抵押的土地必須享有權(quán)利。另外，權(quán)利不明或者有爭議的土地以及依法被查封的土地等都不得抵押。

二、土地使用權(quán)抵押的條件

1、抵押人應(yīng)當是公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人，國家機關(guān)以及以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體等一般不得成為抵押人。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(法釋〔2000〕44號)第三條明確規(guī)定，國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效，因此給債權(quán)人造成損失的，還應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。

2、抵押人應(yīng)當領(lǐng)有國有土地使用證和具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明。抵押的土地使用權(quán)已經(jīng)登記發(fā)證是其進行抵押的前提。另外國有劃撥建設(shè)用地使用權(quán)一般不得單獨抵押，而是應(yīng)當與土地上的建筑物、其他附著物一并抵押。

3、應(yīng)當向當?shù)厥锌h人民政府補交土地出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。實踐中以國有劃撥建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，土地登記機構(gòu)一般要求當事人提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證明。但土地出讓金是按照土地管理部門在辦理抵押登記時確認的金額補交，還是按照抵押權(quán)實現(xiàn)時土地的價格來補交?由于土地的市場價格在不斷的發(fā)生變化，因此設(shè)定抵押和實現(xiàn)抵押時的土地市場價格是不一樣的，因此需要補交的土地出讓金也不一樣。實踐中對此存在不同的的意見，筆者認為應(yīng)當按照抵押權(quán)實現(xiàn)時土地的價格來補交。

4、應(yīng)當經(jīng)過市縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準。國土資源部2004年1月15日發(fā)布了《關(guān)于國有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》(國土資發(fā)[2004]9號)，規(guī)定以劃撥土地使用權(quán)為標的物設(shè)定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部門批準，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。隨后，最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)了這一通知，認可了劃撥土地使用權(quán)抵押登記的效力。

土地使用權(quán)抵押是比較常見的情況，在購買商品房時，如果涉及到按揭貸款的，就需要將商品房的土地使用權(quán)抵押到擔保機構(gòu)，銀行進行審查和核實后再進行放貸等操作。土地使用權(quán)的抵押應(yīng)當經(jīng)過政府相關(guān)行政部門的行政審批，在獲得批準后才能合法的進行土地使用權(quán)的抵押。

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