只有具有特定的作為義務的人才能構成不作為犯罪,因此一定的作為義務是不作為犯罪構成的前提條件。而產生作為義務的來源大致有四種情況:(1)法律明文規定的作為義務:(2)職務或業務要求的義務;(3)法律行為引起的義務;(4)先行行為引起的作為義務。其中,先行行為引起作為義務而不作為從而構成不作為犯罪的問題頗為復雜。
先行行為產生的作為義務源于法律的禁止規范。如果行為人因自己的行為給法律保護的利益造成了一定的危險,他就負有采取積極行動防止危險結果發生的義務,即有責任保證這一危險不會轉變為損害結果發生的現實。具體說來,先行行為引起作為義務必須具備以下條件:(1)先行行為具有使損害結果發生的現實危險性,此乃基于先行行為構成不作為犯罪的關鍵。(2)先行行為必須是在客觀上違反義務的,具有違法性,但不必是有責的。(3)先行行為具有使結果發生的直接性。以上三者是先行行為引起作為義務構成不作為犯罪的必要條件。在交通肇事逃逸致人死亡的案件中,作為先前的交通肇事行為要引起作為義務,從而構成不作為故意殺人罪,也必須具備上述條件。
學術界一般認為,交通肇事逃逸致死構成不純正不作為犯的義務來源在于肇事者的先行行為,但該先行行為是否限于肇事行為,仍存在較大分歧。例如有的學者認為,包括交通肇事在內的犯罪行為,不能成為不為犯罪中引起作為義務的先行行為,因為行為人犯罪后只有義務承擔刑事責任,而沒有義務防止結果發生,而有的學者則認為交通肇事犯罪行為可以成為先行行為
律霸網小編認為,對于犯罪行為能否成為先行行為應當區別對待。首先,在故意犯罪中,由于可能導致的危害結果正是行為人所追求的或者是行為人為追求其他結果所放任的,要求行為人采取積極的措施防止其犯罪行為可能導致的危害結果的發生,實際上就是要求行為人停止實施他渴望實施的某種行為,這顯然是不現實的,即不可期待的。因此,故意犯罪行為不能作為引起行為人實施某種特定作為義務的先行行為。其次,在過失犯罪中,因為行為人對其行為造成的危害結果是自以為能夠避免而未能避免,或應當預見而未能預見的,他并非追求或放任其行為的危害結果的發生。從邏輯上說,行為人對其行為的危害結果若不是追求其發生,又不是放任其發生,就應避免或防止其發生。
若已發生就應積極地去避免或制止可能發生的更進一步、更嚴重的危害結果,并應盡力去消除已造成的危害。刑法對過失犯罪之所以要追究刑事責任,就是因為他們的行為已造成了一定程度的危害結果。他們承擔的刑事責任之所以比故意犯罪刑事責任要小些,就是因為他們主觀上沒有犯罪的故意。對于整個犯罪的刑事責任而言,行為人所承擔了防止進一步危害結果發生的義務是對其未承擔的那部分已經減去的刑事責任的補償,以求得個人對社會的責任的平衡。這也是馬克思主義歷史唯物論中個人價值和個人與社會關系在刑法學上的體現從這一角度看,可以要求行為人對其犯罪行為可能導致的危害結果采取積極措施以防止結果的發生,亦即過失犯罪行為能夠作為先行行為的一種,引起行為人的特定作為義務。因此,交通肇事這種過失犯罪行為在一定條件下是可以作為引起特定法律義務的先行行為的。
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