這是對(duì)作為義務(wù)的性質(zhì)如何確定的問題。義務(wù)表示人在一定的社會(huì)關(guān)系中所處的地位及其應(yīng)負(fù)的責(zé)任。從性質(zhì)上說，義務(wù)是一個(gè)內(nèi)涵極其豐富的觀念。既包括道德義務(wù)又包括法律義務(wù)。那么，作為義務(wù)屬于什么性質(zhì)的義務(wù)呢目前我國(guó)刑法學(xué)界普遍認(rèn)為屬于法律義務(wù)，但也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包含部分道德義務(wù)。筆者認(rèn)為，對(duì)于不作為的義務(wù)為只能理解為法律義務(wù)。

首先，將作為義務(wù)擴(kuò)大為道德義務(wù)違背罪刑法定原則。罪刑法定是我國(guó)刑法的一項(xiàng)基本原則，如果把作為義務(wù)擴(kuò)大為道德義務(wù)的話，不免有違背罪刑法之嫌。作為義務(wù)只能理解為法律義務(wù)。因?yàn)椋湫筒蛔鳛榉傅淖鳛榱x務(wù)作為不作為犯的構(gòu)成要件，是以引起一定的刑事法律后果為特征的，故作為義務(wù)也必須以其在一定的法律關(guān)系中承擔(dān)某種義務(wù)為必要，只有在法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)才受到國(guó)家強(qiáng)制力的保護(hù)和約束，否則，就不具有國(guó)家強(qiáng)制性而只能受到道德、倫理譴責(zé)和紀(jì)律制裁。依照習(xí)慣、條理、以及公正良俗的觀念，或依照觀念上的誠(chéng)實(shí)信用原則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)發(fā)生一定的作為的義務(wù)不能屬于在法律關(guān)系中形成的義務(wù)，只是一種道義上的義務(wù)，這種義務(wù)在未受到法律認(rèn)可前不屬于不作為犯中的作為義務(wù)，不應(yīng)該受到國(guó)家強(qiáng)制力的約束。例如見死不救，這種救援義務(wù)在我國(guó)刑法中未作規(guī)定，就不能定為犯罪。因而不能對(duì)這種人進(jìn)行法律上的制裁，只能在道義上加以譴責(zé)。

目前，許多國(guó)家的法律義務(wù)有部分是由道德義務(wù)法定化而形成的，它本身就包含了道德義務(wù)，或者說有道德義務(wù)的含義，這并不矛盾，也沒有違反罪刑法定原則，恰恰是罪刑法定原則的體現(xiàn)。

其次，作為義務(wù)是一種有條件的特定的法律義務(wù)。不作為犯的作為義務(wù)，不但是一種法律義務(wù)，而且是一種特定的法律義務(wù)。作為義務(wù)的這種特定性，表現(xiàn)在它是基于特定的條件產(chǎn)生的，并隨著這種條件的改變而改變。在這個(gè)意義上，不作為的作為義務(wù)是一種特殊義務(wù)，是特定的人在特定的條件下才應(yīng)該履行的義務(wù)。目前，在我國(guó)刑事法律理論中將不作為犯的作為義務(wù)分為以下四種表現(xiàn)形式：

法律明文規(guī)定的作為義務(wù)

法律明文規(guī)定的義務(wù)，是不作為犯罪的作為義務(wù)的重要來(lái)源之一，也是罪刑法定的必然要求。在典型的不作為犯罪中，其作為義務(wù)都是由法律明文規(guī)定的。值得注意的是，這里的法律是指要經(jīng)過刑法認(rèn)可的，沒經(jīng)過刑法認(rèn)可的其他法律規(guī)定，不能作為作為義務(wù)的來(lái)源。

職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)

它是指一定的主體由于擔(dān)任某項(xiàng)或從事某項(xiàng)業(yè)務(wù)而依法被要求履行的作為義務(wù)。這些要求一般規(guī)定在有關(guān)的規(guī)章制度中，具有同樣的法律效力。這些規(guī)章制度的存在，就是作為義務(wù)存在的特殊條件。例如，一個(gè)值班扳道工和一個(gè)退休扳道工對(duì)火車來(lái)時(shí)需扳道而沒有扳道所負(fù)的責(zé)任就不一樣。前者由于有職務(wù)上的要求，因而不作為就構(gòu)成犯罪;而后者由于沒有特定的義務(wù)要求，只能在道德上加以譴責(zé)。

法律行為產(chǎn)生的義務(wù)

法律行為是指在法律上能夠設(shè)立一定權(quán)利和義務(wù)的行為。從廣義上講，不僅包括行為人按照法律有關(guān)規(guī)定實(shí)施的行為，還包括自愿承擔(dān)了實(shí)施一定行為或者防止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)的行為，行為人由此產(chǎn)生一定的法律義務(wù)，都屬于法律行為。

先行行為引起的作為義務(wù)

關(guān)于這一類來(lái)源，一直是刑法理論界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。尤其對(duì)先行行為的性質(zhì)，更是爭(zhēng)論不休，有的認(rèn)為非法行為不能引起作為義務(wù)，有的認(rèn)為可以。本人認(rèn)為，在不作為義務(wù)中，對(duì)于先行行為的性質(zhì)可以不加考慮：

首先，從先行行為的性質(zhì)看，先行行為也是法律行為。法律行為，是指能夠引起一定法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的行為，實(shí)施了一定的法律行為就必然產(chǎn)生一定的義務(wù)，因此應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。