數(shù)罪并罰刑事判決書

刑事判決書

(2008)滬鐵中刑初字第7號

公訴機關(guān)上海市人民檢察院上海鐵路運輸分院。

被告人包*忠。

辯護人沈*敏、夏*群，上海市申-達律師事務(wù)所律師。

上海市人民檢察院上海鐵路運輸分院以滬檢鐵分刑訴[2008]6號起訴書指控被告人包*忠犯挪用公款罪、受賄罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，于2008年3月7日向本院提起公訴。本院審查后于當日立案，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院上海鐵路運輸分院指派檢察員聶*峰出庭支持公訴。被告人包*忠及其辯護人沈*敏、夏*群到庭參加訴訟。在審理過程中，因辯護人申請調(diào)查核實證據(jù)，公訴機關(guān)補充偵查，本院2次延期審理，于2008年5月30日恢復審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。

上海市人民檢察院上海鐵路運輸分院起訴指控：

一、2000年至2001年期間，被告人包*忠利用擔任中國鐵路通信信號****公司(以下簡稱****公司)經(jīng)理的職務(wù)便利，未經(jīng)公司領(lǐng)導班子集體決定，先后二次個人決定將本單位資金人民幣各2，000萬元(以下幣種均為人民幣)，借給上海**實業(yè)公司用于經(jīng)營活動。事后收取該公司經(jīng)理湯*華給予的25萬元。

二、2001年至2004年期間，被告人包*忠利用職務(wù)便利，先后四次收受他人共計價值330，580元的財物，并為他人謀取利益。具體事實如下：

1、2001年，被告人包*忠通過下屬劉-波收受業(yè)務(wù)單位**信衍貿(mào)易公司總經(jīng)理趙-力送給的15萬元。

2、2002年初和2003年初，被告人包*忠先后二次收受下屬單位經(jīng)理鐘*輝送給的3萬元和6萬元。

3、2003年底，被告人包*忠收受下屬單位經(jīng)理張*中送給的1萬元。

4、2004年初，被告人包*忠收受業(yè)務(wù)單位**格力特經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司經(jīng)理劉*源送給的“歐米茄”男式手表一塊，價值80，580元。

三、2002年1月至2003年底，被告人包*忠在擔任國有公司****公司經(jīng)理期間，利用職務(wù)之便以他人公司的名義，自己出資12萬元收購****公司參股的**高創(chuàng)交通監(jiān)控有限公司(以下簡稱**公司)75%的股份，利用該公司經(jīng)營與****公司同類的營業(yè)。事后，被告人包*忠獲取非法利益計2，579，572元。

2007年5月23日，被告人包*忠主動到檢察機關(guān)投案，并揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實。公訴機關(guān)從被告人包*忠處扣押歐米茄金表一塊和277.8萬元。為指控上述事實，公訴機關(guān)提供了相關(guān)的證人證言、書證、物證、審計報告、被告人的供述等證據(jù)。

公訴機關(guān)認為，被告人包*忠身為國有公司中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，多次非法收受相關(guān)業(yè)務(wù)單位人員和本單位下屬員工送予的財物，數(shù)額達58萬余元，并為他人謀取利益，其行為構(gòu)成受賄罪。包*忠個人決定以單位名義將本單位公款4，000萬元出借給其他單位進行營利活動，從中謀取個人利益，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成挪用公款罪。其身為國有公司經(jīng)理，利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營與所任職公司同類的營業(yè)，從中謀取非法利益達257萬余元，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。應(yīng)當以挪用公款罪、受賄罪和非法經(jīng)營同類營業(yè)罪數(shù)罪并罰。被告人包*忠犯罪以后自動投案，如實供述自己受賄和非法經(jīng)營同類營業(yè)的犯罪事實，是自首，可以對其所犯的受賄罪和非法經(jīng)營同類營業(yè)罪從輕處罰。其到案后揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實，具有立功表現(xiàn)，可以對其從輕處罰。據(jù)此提起公訴，要求本院依法審判。

被告人包*忠及其辯護人對于公訴機關(guān)指控的主要事實和證據(jù)沒有異議，但對起訴書指控的罪名和部分情節(jié)提出異議。其具體辯解、辯護理由在判決書事實認定部分予以詳細表述。

經(jīng)審理查明，公訴機關(guān)在法庭上出示的由****公司提供的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記證》、各部門崗位職責、包*忠任職通知、干部履歷表、退休通知等書證證實，包*忠于1996年5月被任命為****公司經(jīng)理，2004年3月1日退休。****公司是國有企業(yè)，根據(jù)經(jīng)理崗位職責，包*忠任職期間具有全面管理該公司的生產(chǎn)經(jīng)營、對重大事項決策等權(quán)力。以上證據(jù)足以證明，被告人包*忠在職期間具有國家工作人員身份。

經(jīng)審理查明被告人包*忠有如下受賄和非法經(jīng)營同類營業(yè)的事實：

(一)被告人包*忠利用擔任****公司經(jīng)理的職務(wù)便利，未經(jīng)公司領(lǐng)導班子集體討論，由其個人決定，以公司名義分別于2000年10月19日和25日將公司資金共計2，000萬元，借給上海良友(集團)有限公司，實際借給湯*華任經(jīng)理的上海**實業(yè)公司(以下簡稱**實業(yè)公司)用于收購**長江電子實業(yè)有限公司(后更名為**長電科技有限公司，以下均簡稱**公司)的股份。至2001年12月，**實業(yè)公司將本金和利息200萬元全部歸還****公司。2001年5月22日，被告人包*忠未經(jīng)集體討論，再次個人決定將公司資金2，000萬元借給由上海良友(集團)有限公司擔保的**實業(yè)公司，進行糧油貿(mào)易經(jīng)營活動。2001年11月，**實業(yè)公司將本金和利息120萬元全部歸還****公司。2001年底至2002年初的某一天，湯*華為感謝被告人包*忠二次借款，送給包*忠現(xiàn)金25萬元。

證明該節(jié)事實的證據(jù)有：

(1)證人證言

①證人湯*華證言證明，其控股的公司有**糧油、**實業(yè)、**經(jīng)貿(mào)、**進出口、**投資、**投資、**網(wǎng)絡(luò)等公司，這些公司是幾個牌子一套班子。另外，**實業(yè)公司是屬于江蘇省江都市糧食局直屬的全民性質(zhì)公司，現(xiàn)已注銷，其借款時是該公司的經(jīng)理。其于2000年10月通過包*忠向****公司借款2，000萬元用于購買**股份。又于2001年5月通過包*忠向****公司借款2，000萬元用于糧食貿(mào)易。二次借款，其按照包*忠的要求向**公司支付了較高的利息。湯還證明，應(yīng)包*忠的要求，**實業(yè)公司是用上海良友(集團)有限公司名義借款或擔保借款的。2001年底至2002初期間，在其辦公室出于對包*忠二次借錢的感謝，送給包*忠25萬元感謝費，給包*忠25萬元與包擔任**公司監(jiān)事無關(guān)。

②證人張*民、都曉莉(湯*華公司工作人員)證言證明，**實業(yè)公司二次向****公司借款2，000萬元，用于公司商業(yè)經(jīng)營，所借款項及利息均已歸還****公司。

③證人張*華(****公司財務(wù)經(jīng)理助理)證言證明，其經(jīng)手辦理的上述二次借款均為包*忠同意后借出，款項出自****公司存放于華夏證券**營業(yè)部(以下簡稱**營業(yè)部)的理財投資款。二筆借款有3張借條，本金和利息均已收回。

(2)書證

①****公司提供的3張《借條》：第一張借條載明，2000年10月25日，上海良友(集團)有限公司向****公司借款2，000萬元用于短期投資項目，借期從2000年10月25日至2001年1月25日止，上海良友(集團)有限公司以1，000萬支票做抵押。包*忠簽字同意。第二張借條載明，2001年5月22日，上海**實業(yè)公司向****公司借款人民幣2，000萬元，該公司以2，000萬元支票做抵押。包*忠簽字同意。第三張借條載明，2001年5月22日，上海**實業(yè)公司因投資業(yè)務(wù)需要，向****公司借款2，000萬元，借期從2001年5月23日至2001年11月28日，借款利息按年利率12%計算，計120萬元。**實業(yè)公司以支票做抵押。借款單位**實業(yè)公司，擔保單位上海良友(集團)有限公司。包*忠簽字同意。第三張借條是對第二張借條的變更。

②****公司出具的《證明》證實，包*忠將4，000萬元出借未經(jīng)單位班子集體研究同意。

③**營業(yè)部進出賬戶的明細清單、相關(guān)財務(wù)憑證、開戶資料和****公司出具的《證明》證實，上述4，000萬元屬于****公司存放于**營業(yè)部的理財資金。

④**實業(yè)公司的銀行對賬單以及進出票據(jù)等憑證證明，該公司二次收到****公司借款共計4，000萬元。

⑤**投資公司、**投資公司的財務(wù)賬、憑證及相關(guān)票據(jù)背書證實，湯*華以該二個公司名義將2，000萬元用于收購**股份，將2，000萬元用于購買中國**貿(mào)易公司糧食。

⑥**實業(yè)公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、江蘇省江都市糧食局《關(guān)于同意上海**實業(yè)公司歇業(yè)的批復》、**實業(yè)公司章程證明，**實業(yè)公司是江都市**總公司的直屬企業(yè)，該企業(yè)經(jīng)濟性質(zhì)是全民所有，2003年歇業(yè)。上海市工商行政管理局出具的材料證明，上海良友(集團)有限公司系國有企業(yè)。

⑦由**公司提供的《關(guān)于包*忠在我公司擔任外部監(jiān)事的說明》和相關(guān)四個附件證明，包*忠曾擔任**公司外部監(jiān)事，公司不發(fā)給其工資和獎金，每年僅給其6，000元津貼，因其2003年8月辭去監(jiān)事職務(wù)，故領(lǐng)取了二年津貼。

(3)審計報告

由公信**會計師事務(wù)所出具的《司法專項審計報告》證明，****公司出借的4，000萬元中，有2，000萬元被**實業(yè)公司用于收購**公司股權(quán)，另2，000萬元用于糧食交易。二筆資金及320萬元利息均已歸還。

(4)被告人的供述

被告人包*忠供稱，上述兩筆借款未經(jīng)單位領(lǐng)導班子集體研究討論，系他本人同意后借出。為了資金安全其要求湯*華以上海良友(集團)有限公司名義借款或擔保，并約定高于銀行的借款利息。包承認事后湯*華給過其25萬元，但稱湯當時未說是借款好處費。

包*忠辯解，自己是公司的一把手有權(quán)決定借款，出借公款給外單位的目的是為了本單位的利益，不是為了謀取個人利益。事先沒有與湯*華商量過個人得好處費。湯*華給予的25萬元是其擔任**公司監(jiān)事的報酬，與借款無關(guān)。

辯護人認為，根據(jù)**公司在網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的對外信息，包*忠作為**公司外部監(jiān)事每月應(yīng)得6，000元報酬，包*忠收取湯*華給予的25萬元是其擔任監(jiān)事多年的報酬而不是受賄。由于包*忠出借公款給其他單位使用并沒有謀取個人利益，所以也不構(gòu)成挪用公款罪。

公訴機關(guān)指控被告人包*忠在本節(jié)事實中挪用公款4，000萬元，受賄25萬元，構(gòu)成挪用公款罪、受賄罪，依法應(yīng)予以數(shù)罪并罰。

針對控辯雙方的觀點，本院根據(jù)事實和證據(jù)評判如下：

1、關(guān)于被告人包*忠收取的25萬元的性質(zhì)問題。經(jīng)審理查明，證人湯*華證明，25萬元是其感謝包*忠借款的好處費，該款與包*忠擔任**公司外部監(jiān)事無關(guān)。**公司出具的書面材料證明，**公司外部監(jiān)事每年報酬為6，000元，且包*忠已領(lǐng)取了二年的報酬。故包*忠及其辯護人關(guān)于25萬元是包*忠任**公司外部監(jiān)事應(yīng)得的報酬的辯解，不符合事實和證據(jù)。辯護人向法庭提供的**公司發(fā)布的有關(guān)**公司監(jiān)事每月6，000元的網(wǎng)絡(luò)下載材料，內(nèi)容與**公司出具的相關(guān)書面材料不符，證據(jù)形式不符合法律要求，依法不能作為定案證據(jù)，本院不予采信。本院認為，湯*華送給包*忠25萬元的根本原因是包*忠個人決定出借公款。包*忠作為國家工作人員，明知自己的職務(wù)行為已為他人謀取了實際利益，仍非法收取湯*華給予的巨額現(xiàn)金，這一事實表明包*忠對所收錢款的性質(zhì)是明確認知的。包*忠利用職務(wù)之便，為他人謀取利益，事后收受他人送予的巨額錢款，應(yīng)依法認定其行為屬受賄。被告人包*忠及其辯護人認為25萬元不是賄賂款的辯解，本院不予采納。

2、關(guān)于被告人包*忠是否構(gòu)成挪用公款罪的問題。經(jīng)審理查明，****公司于2000年和2001年二次出借公款給另一國有單位**實業(yè)公司用于經(jīng)營活動。被告人包*忠作為****公司法定代表人，有權(quán)為單位的利益動用單位資金，其個人的決定代表了單位的意志，其出借公款雖未經(jīng)集體討論決定，但本案借款仍屬于國有單位之間的資金拆借。在借款過程中，雙方單位簽訂了借款合同，降低了公款出借的風險。本院認為，在二次公款出借過程中，****公司均收回了本金，并實際獲得了320萬元的借款利息，公款使用權(quán)和單位利益并未受到實際侵害。《中華人民共和國刑法》第十二條規(guī)定，如果當時的法律不認為被告人所實施的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當適用當時的法律。故依照《中華人民共和國刑法》第三百八十四條第一款和1998年4月29日《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二款的規(guī)定，被告人包*忠為單位利益，以單位名義將公款出借給其他國有單位使用的行為，不構(gòu)成犯罪。公訴機關(guān)關(guān)于被告人包*忠構(gòu)成挪用公款罪的指控，本院不予支持。被告人包*忠及其辯護人認為包*忠不構(gòu)成挪用公款罪的意見，本院予以采納。

(二)2001年，在山東高速公路信息管理系統(tǒng)工程的洽談中，經(jīng)被告人包*忠決定，同意****公司支付**信衍貿(mào)易公司技術(shù)服務(wù)費180萬元。該公司總經(jīng)理趙-力根據(jù)****公司山東辦事處主任劉-波(另案處理)的提議，同意從****公司支付的服務(wù)費中扣除20萬元，用于劉-波所稱的其他用途。同年11月20日，劉-波從****公司將160萬元支票匯入趙-力指定的賬戶后，又從****公司提取了20萬元現(xiàn)金。同年12月7日，劉-波根據(jù)被告人包*忠提供的身份證號碼，將其中的10萬元以包*忠的名義存入中國工商銀行上海分行普陀支行，并把存折交給了包*忠。2002年春節(jié)前后，被告人包*忠由于記憶錯誤對劉-波提出存折內(nèi)少5萬元，劉-波便又送給包*忠現(xiàn)金5萬元。

認定該節(jié)事實的證據(jù)有：

(1)證人證言

①證人劉-波證言證明，2001年，****公司和趙-力所在的公司合作承攬了山東高速公路信息管理系統(tǒng)工程，按照約定****公司要付給趙-力公司咨詢費180萬元，趙-力同意在咨詢費中留下20萬元。其將160萬元匯給了趙-力的公司，再從****公司財務(wù)提了20萬元，自己留了10萬元，另10萬元以包*忠的名字存入銀行，并將存折給了包。過了一段時間，因為包*忠對其稱存折里只有5萬元，劉怕產(chǎn)生誤會引起矛盾就又送包5萬元現(xiàn)金。

②證人趙-力證言證明，根據(jù)協(xié)商****公司要通過**公司走賬付給其公司180萬元咨詢費，由于劉-波提出要報銷部分款項，所以其同意留下20萬元。

③證人郭*強證言(**公司法定代表人)證明，其公司幫助****公司和趙-力公司實際走賬160萬元。

④證人張*華證言證明，其根據(jù)包*忠的同意，讓劉-波從財務(wù)處提取了20萬元現(xiàn)金，并稱其知道劉-波送了10萬元給包*忠后又送給包*忠5萬元。

(2)書證

①中國工商銀行上海分行普陀支行銀行開戶資料以及存取款明細單和憑證證實，2001年12月7日，包*忠名下存入10萬元，該款已被包*忠分2次取出。

②****公司提供的與**公司簽訂的咨詢合同以及財務(wù)付款憑證證實，劉-波作為經(jīng)辦人從****公司支領(lǐng)了160萬元支票和20萬元的現(xiàn)金，其中160萬元支票已匯入**公司賬戶。

③由****公司出具的《情況說明》證實，劉-波于1998年8月至2003年2月?lián)?***公司山東辦事處主任。

④關(guān)于劉-波的立案決定書、拘留證和逮捕證證實，劉-波已被另案處理。

(3)被告人供述

被告人包*忠供稱，在山東高速項目中，劉-波打電話對包說趙-力要來看包，因為來不了，所以委托劉-波買些東西給包。后來劉-波在包的存折里存入了10萬元交給他，包當時沒有看是多少錢。事后，在兩人去山東的路上，劉-波又提醒包從咨詢費里已經(jīng)給過其10萬元的事。包回上海后，忘記已經(jīng)從存折中提取過5萬元，以為劉-波只給過5萬元，于是就對劉-波說，存折里怎么只有5萬元?過了幾天，在包回家的路上劉-波又送給包現(xiàn)金5萬元。

被告人包*忠庭審時對本節(jié)事實供認不諱。其辯護人認為，包*忠主觀上只有受賄10萬元的故意，其后收取的5萬元產(chǎn)生于主觀認識錯誤，建議扣除這5萬元。

本院認為，被告人包*忠因記憶錯誤向劉-波討要5萬元的目的是為了分得贓款，其主觀上具有收受賄款的故意，客觀上實際收取了15萬元賄款并為他人謀取了利益。因此，公訴機關(guān)指控包*忠受賄15萬元正確，本院予以支持。被告人包*忠的辯護人的意見，本院不予采納。

(三)2002年和2003年年初，****公司工會下屬三產(chǎn)公司?**職工經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展有限公司通信分公司(以下簡稱通信分公司)經(jīng)理鐘*輝為感謝被告人包*忠對其工作支持，先后二次分別在包*忠的辦公室和家中送給包3萬元和6萬元。

證明該節(jié)事實的證據(jù)有：

(1)證人證言

證人鐘*輝證明，****公司工會下屬三產(chǎn)與上海市總工會下屬的**職工經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展有限公司聯(lián)合成立通信分公司，鐘是通信分公司的負責人，公司業(yè)務(wù)主要依靠****公司。市總工會將通信分公司上繳的稅收扣除小部分外，其余予以返還，獎勵給通信分公司的負責人。2002年和2003年，鐘從獎勵款中分二次將9萬元現(xiàn)金送給了****公司老總包*忠。因為通信分公司的主要業(yè)務(wù)要靠包*忠大力支持，所以就把這9萬元送給他。

(2)書證

①**職工經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展有限公司出具的財務(wù)資料、支付單和2份《情況說明》證實，根據(jù)該公司2001年和2002年的經(jīng)營業(yè)績情況，已分別支付通信分公司年度獎金人民幣6萬元和19萬元，二筆獎金均被通信分公司經(jīng)理鐘*輝領(lǐng)取。

②由****公司出具的《情況說明》證明，鐘*輝系**公司工會派任通信分公司的經(jīng)理。

(3)被告人供述

被告人包*忠供稱，其二次收受鐘*輝送給的現(xiàn)金合計為9萬元，但辯稱，其打算還給鐘*輝。其辯護人認為，包*忠收取下級單位的錢款屬于違紀問題，可不予認定為受賄。

本院認為，該起事實發(fā)生在包*忠任職期間，其接受的錢款數(shù)額近10萬元，包*忠作為上級領(lǐng)導收受下級單位負責人所送的數(shù)額巨大的現(xiàn)金，其行為嚴重侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性，是一種常見的利用職務(wù)上制約關(guān)系的權(quán)錢交易，依法應(yīng)認定為受賄行為。包*忠的辯解、辯護人的辯護意見無事實和法律依據(jù)，本院不予采納。

(四)2003年3月，****公司將單位資金3，000萬元委托**格力特經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司(以下簡稱**特公司)進行投資管理，期限一年，雙方簽訂了《委托投資協(xié)議書》。2004年2月，**特公司經(jīng)理劉*源為感謝被告人包*忠同意將單位資金委托其公司運作并獲利，送給包*忠一塊“歐米茄”男式手表，價值80，580元。

證明該節(jié)事實的證據(jù)有：

(1)證人證言

①證人劉*源證言及親筆證詞證明，其通過**營業(yè)部經(jīng)理黃*麗聯(lián)系到****公司，該公司同意出資3，000萬元委托**特公司幫助運作炒股，一年后**特公司贏利幾百萬元。2004年初，其為了感謝包*忠，個人出資到上海**利鐘表公司買了一塊“歐米茄”金表送給了包*忠。

②證人張*華和黃*麗的證言證明，劉*源是通過黃*麗介紹與**公司聯(lián)系委托理財一事的。

(2)書證、物證

①**特公司與****公司簽訂的《委托投資協(xié)議》和相關(guān)財務(wù)證明證實，****公司將3，000萬元資金委托**特公司投資理財一事經(jīng)包*忠同意。

②扣押物品清單、扣押在案的“歐米茄”金表及該手表的發(fā)票(記賬聯(lián))、保修單、質(zhì)保書和刑事攝影照片證實，案發(fā)后從包*忠處已扣押“歐米茄”金表一塊，該表系2004年2月7日由**利鐘表公司出售，實際出售價為80，580元。

③《關(guān)于包*忠解聘至退休期間工作情況的說明》證明，包*忠于2003年12月11日起不再擔任****公司經(jīng)理，包離職后沒有離開單位，其工作的主要內(nèi)容是移交工作，包括處理原任經(jīng)理時未處理事項和幫助支持新任經(jīng)理開展經(jīng)營、管理、生產(chǎn)等方面工作。

(3)被告人供述

被告人包*忠供稱，經(jīng)單位集體討論，其曾同意****公司委托**特公司理財。在2004年2月一次飯后，**特公司經(jīng)理劉*源送給其一個禮盒，其回家打開發(fā)現(xiàn)是一塊價值很高的手表后，就打電話給劉表示禮物太貴。劉*源堅持要送，其就留下了。包*忠辯稱，其與劉*源有私交，劉*源曾為其炒股票，后來股票虧損，劉*源是因為上述原因才送金表的。辯護人認為，劉*源送包*忠金表屬朋友之間的正常禮尚往來，不宜認定為犯罪。

經(jīng)審理查明，****公司經(jīng)集體討論決定將單位資金委托**特公司理財，**特公司因此獲得巨額盈利。在****公司此次委托投資理財決策中，作為公司經(jīng)理的被告人包*忠起著決定性作用，**特公司劉*源出于這一原因而送給包*忠一塊金表。當劉*源贈送高價金表時，包*忠主觀上應(yīng)該明知該手表并非一般朋友之間的禮物，而是劉對其決定委托投資理財?shù)母兄x。包*忠關(guān)于其與劉*源有私交和委托劉*源炒股虧損的講法，得不到劉*源證言的印證。因此，包*忠及其辯護人的辯解和辯護意見，本院不予采納。

(五)2002年9月，被告人包*忠在擔任****公司經(jīng)理期間，違反法律規(guī)定，對公司隱瞞實際情況，利用職務(wù)之便，以上海**經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司(以下簡稱**經(jīng)貿(mào)公司)的名義，個人出資12萬元收購****公司參股并實際控制管理的**公司75%的股份。**公司以****公司分包工程等形式，經(jīng)營與****公司同類營業(yè)，被告人包*忠通過經(jīng)營**公司個人實際獲取非法利益計2，579，572元。

證明該節(jié)事實的證據(jù)有：

(1)證人證言

①證人湯*華的證言證明，根據(jù)包*忠的要求，其以**經(jīng)貿(mào)公司名義幫包*忠收購**公司75%股權(quán)，資金都是包自己出的，**經(jīng)貿(mào)公司除了幫忙驗資外，沒有任何經(jīng)營行為，所有從**公司轉(zhuǎn)到**經(jīng)貿(mào)公司和**糧油公司的資金都被包領(lǐng)走了。

②證人張*民(**經(jīng)貿(mào)公司財務(wù))的證言證明，其出面幫包*忠簽訂了一些股權(quán)交接的文件和手續(xù)，并證明包*忠通過**經(jīng)貿(mào)、**糧油、**進出口等公司實際轉(zhuǎn)出錢款。

③證人神*敏(**公司經(jīng)理)的證言證明，**公司沒有施工資質(zhì)，**公司股改后，業(yè)務(wù)經(jīng)營有3種情況：其一，是以****公司名義承接工程，然后轉(zhuǎn)給**公司。其二，是****公司直接將工程發(fā)給**公司。其三，是**公司自己接小工程再發(fā)包。神*敏關(guān)于**公司盈利款項劃撥的陳述與本案票據(jù)和司法審計相一致。

④證人吳*威、尤*英的證言證明，**信息技術(shù)公司實際經(jīng)營人為包*忠和神*敏，所有經(jīng)營情況均與吳、尤二人無關(guān)。

⑤證人杜*達的證言證實，包*忠向其借過身份證，其本人未在**建投徐家匯路營業(yè)部開戶和存取款，自己與**信息技術(shù)、**進出口公司也無任何往來。

(2)書證

①由上海**糧油有限公司(簡稱**糧油公司)提供的《證明》證實，**經(jīng)貿(mào)公司現(xiàn)已歇業(yè)，其財務(wù)賬冊現(xiàn)由**糧油公司代為保管，**經(jīng)貿(mào)公司曾受包*忠委托，收購**公司75%的股權(quán)。**經(jīng)貿(mào)公司只是**公司的名義股東，實際投資人是包*忠。**經(jīng)貿(mào)公司并不參與**公司的經(jīng)營活動，也不承擔**公司的經(jīng)營成果或虧損。

**經(jīng)貿(mào)、**糧油、**進出口、**信息技術(shù)公司相關(guān)賬目以及憑證證實，從**公司、****公司和項目經(jīng)理部劃入的資金都轉(zhuǎn)賬進入**經(jīng)貿(mào)公司、**糧油公司、**進出口公司和**信息技術(shù)公司的事實。

以上證據(jù)經(jīng)審計證明，**公司工程款與收入款被轉(zhuǎn)入**經(jīng)貿(mào)、**糧油、**進出口、**信息技術(shù)公司后被包*忠轉(zhuǎn)出并占有的事實。

②**公司股份轉(zhuǎn)讓變更的相關(guān)資料，包括資產(chǎn)評估結(jié)果的確認書、改制的申請、股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議、驗資報告、驗資證明表和股權(quán)轉(zhuǎn)讓決議、****公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照等書證證明，**公司的股份轉(zhuǎn)讓情況，以及**公司的經(jīng)營范圍與****公司經(jīng)營范圍相似。

③****公司與**公司間的工程轉(zhuǎn)包合同、結(jié)算說明、山東高速五分部費用預(yù)測、相關(guān)業(yè)務(wù)銀行往來憑證證明，股改后**公司與****公司間存在多份工程合同。此外，**公司自己還承接了一些零星工程(因?qū)Ψ讲恍枰┕べY質(zhì)，故未通過****公司簽訂合同)。

④****公司、****公司項目經(jīng)理部(簡稱項目經(jīng)理部)與**公司往來賬目、銀行賬目及相關(guān)憑證證實，****公司因工程分包曾支付**公司260余萬元。

⑤**公司的企業(yè)注銷決議、通知書、清算報告證實，**公司于2003年10月1日起申請注銷，實際于2004年5月31日經(jīng)核準同意注銷并經(jīng)清算。

(3)審計報告

公信**會計師事務(wù)所做出的《司法審計報告》證明，2003年7月至2005年7月，包*忠從****公司、**公司及項目經(jīng)理部劃出資金中，轉(zhuǎn)入**經(jīng)貿(mào)、**糧油、**進出口或以杜*達名義共取出2，699，572元。扣除包*忠收購**公司股份用去12萬元，最終認定被告人包*忠非法獲利為2，579，572元。

(4)被告人供述

被告人包*忠供稱，當時**公司的其他三個股東退股，又沒有其他單位愿意接受，其考慮到自己要退休了需要有份工作，于是以**經(jīng)貿(mào)公司名義用12萬元收購**公司的75%股權(quán)。此后，**公司由神*敏在管理。承認通過**經(jīng)貿(mào)、**糧油、**進出口、**信息技術(shù)等公司轉(zhuǎn)賬后，個人實際所得約260多萬元。對于審計結(jié)果沒有意見，經(jīng)當庭辨認其承認所有票據(jù)上署名“杜*達”的簽名均是其冒簽的。

包*忠辯解其沒有親自經(jīng)營**公司，也沒有利用職權(quán)為**公司謀利，而是按照股權(quán)分得上述錢款。辯護人認為，按照公司法包*忠不是**公司法律意義上的股東，其本人也沒有實際經(jīng)營，認定包*忠構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪值得商榷。

本院認為，**公司原由****公司發(fā)起成立并參股實際控制管理，該公司主要業(yè)務(wù)依附于****公司。被告人包*忠作為國有公司經(jīng)理，明知自己不得經(jīng)營與本公司同類的業(yè)務(wù)，但其出于私心通過**經(jīng)貿(mào)公司用12萬元購買了**公司75%的股權(quán)。被告人包*忠購買**公司股權(quán)的目的，是為了利用該公司經(jīng)營與****公司同類業(yè)務(wù)進行營利，客觀上其利用**公司個人實際非法獲利達257萬余元，其行為具有明顯的社會危害性、違法性和刑事處罰性。所以，被告人包*忠的行為符合構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主客觀要件。公訴機關(guān)指控的基本事實清楚、基本證據(jù)確鑿，本院予以確認。被告人包*忠及其辯護人認為包*忠沒有利用職權(quán)非法經(jīng)營同類營業(yè)的辯解、辯護理由，本院不予采納。

2007年5月23日，被告人包*忠主動到檢察機關(guān)投案，并如實交代了起訴指控的主要犯罪事實。歸案后，其揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實，并已向公訴機關(guān)退出贓款277.8萬元和涉案的“歐米茄”男式金表一塊。

證明以上事實的證據(jù)有：公訴機關(guān)出具的《情況說明》、《移交扣押款物清單》、《銀行收款憑證》、《進賬單》等。另有戶籍材料證明被告人包*忠自然狀況。

以上表述的全案證據(jù)，均經(jīng)法庭出示和質(zhì)證，控辯雙方均無異議，本院作為定案證據(jù)予以確認。

本院認為，被告人包*忠身為國有公司中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，收受的財物價值達人民幣57萬余元，其行為已構(gòu)成受賄罪。同時，其還經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)，從中謀取非法利益達人民幣2，579，572元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。被告人包*忠同時構(gòu)成兩罪，依法應(yīng)當予以數(shù)罪并罰。被告人包*忠自動投案以后，主動交代了自己的主要犯罪事實，是自首，依法可對其所犯兩罪予以減輕處罰。其歸案后，向司法機關(guān)揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實，具有立功表現(xiàn)，且已退出了大部分贓款，認罪態(tài)度較好，依法可對其所犯兩罪予以從輕處罰。公訴機關(guān)關(guān)于被告人包*忠犯受賄罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的指控成立，本院予以支持。但公訴機關(guān)指控被告人包*忠犯挪用公款罪和指控被告人包*忠收受張*中1萬元賄賂意見不當，事實不清、證據(jù)不足，本院均不予支持。被告人包*忠及辯護人提出的與此相關(guān)的辯解、辯護意見，本院予以采納。為維護國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，維護國有公司、企業(yè)的正常管理秩序，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第(一)、(二)項，第一百六十五條，第九十三條第二款，第六十九條，第六十七條第一款，第六十八條第一款，第五十二條，第五十三條，第五十九條，第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人包*忠犯受賄罪，判處有期徒刑七年，并處沒收財產(chǎn)人民幣十萬元;犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十五萬元;決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處沒收財產(chǎn)人民幣十萬元，罰金人民幣十五萬元。

(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2007年5月23日起至2015年5月22日止;罰金自本判決生效第二日起十日內(nèi)向本院交納)。

二、扣押在案的贓款人民幣二百七十七萬八千元、贓物“歐米茄”金表一塊予以沒收，不足部分人民幣二十九萬一千五百七十二元繼續(xù)追繳。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長唐-毅

代理審判員王*慶

代理審判員程*亭

二OO八年六月二十三日

書記員柏-松