在辦理涉信用卡犯罪案件中，經(jīng)常會(huì)遇到這樣的現(xiàn)象：行為人持偽造的信用卡在特約商戶處騙購商品，無論是成功騙購商品，還是當(dāng)場(chǎng)被識(shí)破未成功騙購商品，被抓獲時(shí)，在行為人身上或暫住地往往還能查獲尚未使用的偽造信用卡。從表象上看，行為人既有使用偽造的信用卡進(jìn)行詐騙的行為，又有明知是偽造的信用卡而持有的行為，對(duì)此，該如何定罪?是定一罪，還是定兩罪?司法實(shí)踐中頗有爭(zhēng)議，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪與妨害信用卡管理罪，并實(shí)行數(shù)罪并罰;有觀點(diǎn)則認(rèn)為，只能認(rèn)定為一罪(信用卡詐騙罪或妨害信用卡管理罪。

北京律師贊同一罪說。理由在于：

一、基于妨害信用卡管理罪是一“兜底”性罪名

妨害信用卡管理罪為刑法修正案(五)新增的犯罪之一，該罪客觀方面的行為方式表現(xiàn)為：明知是偽造的信用卡而持有、運(yùn)輸,或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運(yùn)輸，數(shù)量較大的;非法持有他人的信用卡,數(shù)量較大;使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡;出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡。考察妨害信用卡管理罪的四種行為方式，相對(duì)于信用卡詐騙行為而言，實(shí)質(zhì)上都可為實(shí)施信用卡詐騙而準(zhǔn)備工具、制造條件的行為，即應(yīng)歸屬于信用卡詐騙罪預(yù)備行為。立法之所以將此預(yù)備行為實(shí)行行為化，獨(dú)立成罪，旨在于適應(yīng)懲治和預(yù)防信用卡犯罪新情況的需要，解決司法實(shí)踐中訴訟證明的困惑。隨著信用卡犯罪呈現(xiàn)出境內(nèi)外互相勾結(jié)、集團(tuán)化、專業(yè)化的特點(diǎn)，為規(guī)避刑法制裁，信用卡犯罪組織之間分工細(xì)密化，從空白信用卡的制作、運(yùn)輸，磁條信息寫入或者信用卡騙領(lǐng)，到出售、購買、運(yùn)輸或者為他人提供，直至偽造信用卡的使用等不同環(huán)節(jié)往往由不同的行為人負(fù)責(zé)，形成了一個(gè)犯罪鏈，并且各個(gè)環(huán)節(jié)相互獨(dú)立。對(duì)于在偽造和使用環(huán)節(jié)查獲的行為人，依照1997年刑法中相關(guān)規(guī)定，可以認(rèn)定為偽造金融票證罪或信用卡詐騙罪。但對(duì)持有、出售、購買、騙領(lǐng)、運(yùn)輸、為他人提供偽造的信用卡的行為,如果不能查明該信用卡系其本人偽造或者是用于詐騙，則無法定罪處罰。如果按照偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪或者信用卡詐騙罪的共犯追究，行為人之間共同犯罪的故意又很難查證。1997年刑法規(guī)定顯然無法適應(yīng)規(guī)制新型信用卡犯罪的需要，出現(xiàn)了司法盲點(diǎn)。基于此，為了從源頭上全面遏制日益猖獗的信用卡犯罪,掃清司法盲點(diǎn)，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，就有必要將前述一系列連貫性涉信用卡犯罪行為分段進(jìn)行評(píng)價(jià)。將持有、出售、購買、騙領(lǐng)、運(yùn)輸、為他人提供偽造的信用卡的行為獨(dú)立成罪就順理成章。由上觀之，妨害信用卡管理罪是一“堵截”性罪名。

基于妨害信用卡管理罪“堵截”這一性質(zhì)，在司法實(shí)踐中，應(yīng)盡力查明行為人是否具有使用偽造的信用卡、他人的信用卡、騙領(lǐng)的信用卡進(jìn)行詐騙的故意。如果無證據(jù)證明，或者進(jìn)行信用卡詐騙的犯罪數(shù)量未達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)以妨害信用卡管理罪定罪處罰。如果有證據(jù)證明，則應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。

二、基于理論中同罪數(shù)罪一般不并罰的原理

如前述，妨害信用卡管理罪部分行為方式，采取了持有型犯罪的規(guī)定模式，即持有型妨害信用卡管理行為。在實(shí)行犯的場(chǎng)合，行為人使用偽造的信用卡實(shí)施詐騙時(shí)，通常需要持有偽造的信用卡，信用卡詐騙實(shí)施完畢后往往也還持有偽造的信用卡。持有不僅是實(shí)施信用卡詐騙罪時(shí)的隨附必然狀態(tài)，也是信用卡詐騙罪完成之后的一種結(jié)果必然狀態(tài)。按照前述妨害信用卡管理罪的“堵截”性質(zhì)，當(dāng)有證據(jù)證明行為人的持有是為了使用時(shí)，不再單獨(dú)評(píng)價(jià)持有的犯罪性，而只成立信用卡詐騙罪，并不會(huì)被認(rèn)定為妨害信用卡管理罪與信用卡詐騙罪實(shí)行數(shù)罪并罰，這已經(jīng)成為理論上的一種共識(shí)。

行為人使用偽造的信用卡詐騙，被抓獲時(shí)又查獲尚未使用的其他偽造信用卡，從表象上看，行為人既有使用偽造的信用卡進(jìn)行詐騙的行為，又有明知是偽造的信用卡而持有的行為。基于行為人有使用偽造的信用卡進(jìn)行詐騙的“前科”，以及前后行為在時(shí)空上的鄰接性，一般可以推定行為人具有持續(xù)使用的故意。對(duì)于后一持有型妨害信用卡管理行為，可以視為實(shí)施信用卡詐騙的預(yù)備行為。除非行為人有明確的證據(jù)證明被查獲的其他偽造信用卡不是用于使用。實(shí)踐中，考慮到被定兩罪實(shí)行數(shù)罪并罰的結(jié)果一般是要重于被定一罪的處理結(jié)果，行為人一般不會(huì)作這樣的辯解。綜上，從罪數(shù)理論出發(fā)，行為人使用偽造的信用卡詐騙，被抓獲時(shí)又查獲尚未使用的其他偽造信用卡，符合信用卡詐騙罪(既遂)和信用卡詐騙罪(預(yù)備)的構(gòu)成，構(gòu)成刑法罪數(shù)理論上的同種數(shù)罪。而同種數(shù)罪是指行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪屬于同一罪名的犯罪形態(tài)。對(duì)同種數(shù)罪，無論是刑法理論上，還是實(shí)務(wù)上，都是按一罪處理的。

三、基于借鑒刑法中其他持有型犯罪與他罪并存時(shí)的處理方法

盡管理論上對(duì)我國(guó)刑法中持有型犯罪的范圍存有爭(zhēng)議，但在我國(guó)刑法分則罪狀中直接明示“持有”的，有多個(gè)條文，如持有、使用假幣罪，非法持有毒品罪，非法持有槍支、彈藥罪，非法持有毒品原植物種子幼苗罪等。刑法或相關(guān)司法解釋對(duì)一些持有型犯罪與他罪并存時(shí)該如何處理作出了規(guī)定。如刑法第一百七十二條將明知是偽造的貨幣而持有、使用規(guī)定在一條中，相關(guān)解釋將其罪名規(guī)定為持有、使用假幣罪這一選擇性罪名。當(dāng)行為人明知是偽造的貨幣使用，被抓獲時(shí)，即使在其身上或又查獲尚未使用的偽造貨幣的，不是認(rèn)定兩罪實(shí)行數(shù)罪并罰，而是認(rèn)定為一罪。2001年1月21日《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：在出售假幣時(shí)被抓獲的，除現(xiàn)場(chǎng)查獲的假幣應(yīng)認(rèn)定為出售假幣的犯罪數(shù)額外，現(xiàn)場(chǎng)之外在行為人住所或者其他藏匿地查獲的假幣，亦應(yīng)認(rèn)定為出售假幣的犯罪數(shù)額。但有證據(jù)證實(shí)后者是行為人有實(shí)施其他假幣犯罪的除外。該紀(jì)要并沒有將之認(rèn)定為出售假幣罪與持有假幣罪實(shí)行數(shù)罪并罰。在毒品犯罪案件中，對(duì)于抓獲販毒分子后，在其住所等藏匿地點(diǎn)查獲毒品的，應(yīng)一并計(jì)入販毒數(shù)量，酌情從輕處罰，而不能另行認(rèn)定非法持有毒品罪，與販賣毒品罪實(shí)行數(shù)罪并罰。在對(duì)使用偽造的信用卡詐騙被抓時(shí)又查獲尚未使用的偽造信用卡進(jìn)行處理時(shí)，這些規(guī)定的精神值得借鑒。

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