一、引言:從案例開始

雷某與孔某兩人相約在一陽臺上，選中離陽臺8.5米左右處一個樹干上的廢瓷瓶為目標(biāo)比賽槍法。兩人共用一支TW-20型半自動步槍，輪流各射擊子彈3發(fā)，均未打中目標(biāo)，但其中一發(fā)子彈穿過樹林，飛向離陽臺1000余米附近，擊中行人龍某致其死亡。另外，擊中被害人龍某的子彈究竟是雷某還是孔某所發(fā)，不能查明①。

在對該案如何處理時，存在以下意見：第一種意見認(rèn)為，雷某和孔某在陽臺上射擊，主觀上均具有疏忽大意的過失，客觀上又造成了他人死亡的嚴(yán)重后果，對其二人均應(yīng)以過失致人死亡罪定罪處罰。第二種意見認(rèn)為，雖然二人均具有過失且客觀上造成了嚴(yán)重后果，但由于不能查明致死龍某的子彈為何人所發(fā)，對其中任何一人處罰均可能導(dǎo)致冤枉一人、放縱另一人的后果，如對兩人均處罰，依據(jù)傳統(tǒng)過失理論，則必冤枉一人，根據(jù)“存疑時有利于被告人”的原則，對兩人均不應(yīng)定罪處罰。以上兩種意見，似乎各有其理，第二種意見從因果聯(lián)系角度強(qiáng)調(diào)查明直接致害人的必要性，并以疑罪從無原則認(rèn)為不應(yīng)處罰，但在處罰與否問題上卻不免失之于寬。第一種意見突出了該案件的社會危害性，并指出兩人行為均具有可罰性，但其處罰依據(jù)則嫌不足。其實(shí)，在此有限度的承認(rèn)共同過失犯罪理論，定罪問題就迎刃而解了。

二、共同過失犯罪的概念、立法沿革及理論紛爭

所謂共同過失犯罪，是指二人以上違反共同注意義務(wù)而共同過失實(shí)施的犯罪。筆者認(rèn)為，共同過失犯罪屬于共同犯罪，對其處罰應(yīng)當(dāng)適用其他共同犯罪所適用的“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則，即：指每個行為人對所有的共同危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，而不僅僅對自己的過失行為所造成的危害負(fù)責(zé)。

從立法上看，共同過失犯罪經(jīng)歷了由全面肯定到部分肯定，再到全面否定的過程②。1912年的《暫行新刑律》第35條規(guī)定：“于過失罪有共同過失者，以共犯論，”第36條規(guī)定：“值人故意犯罪之際，因過失而助成其結(jié)果者，準(zhǔn)過失共同正犯論”，既肯定了過失的共同正犯，亦承認(rèn)了過失的教唆犯和幫助犯，是對過失的共同犯罪的全面肯定。1928年的刑法則取消了《暫行新刑律》第36條的規(guī)定，在第47條規(guī)定：“二人以上于過失罪有共同過失者，皆為過失犯”，僅肯定了過失的共同正犯，而過失教唆犯和幫助犯則不復(fù)存在，這是對共同過失犯罪的部分肯定。1935年的刑法則進(jìn)一步取消了過失共同正犯的規(guī)定，已經(jīng)否認(rèn)了過失的共同犯罪③。新中國的兩部刑法均規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰”，該規(guī)定肯定了共同過失犯罪的存在，但又不承認(rèn)他們是共同犯罪，只可分別處罰。