基本案情

本案是一起借證經營的案件，涉案金額達近130余萬元，控辯雙方在罪與非罪、情節是否特別嚴重方面有較大分歧。通過辯護律師的不懈努力，將涉案金額從1300000元降到60000余元，成功地實現了從檢察院建議的五年以上有期徒刑到法院一審宣判的有期徒刑一年三個月，緩刑一年六個月，成功地避免了牢獄之災。作為辯護人，我們必須盡最大的努力去爭取，為當事人爭取最好的訴訟結果，維護當事人的合法權益，哪怕只有百分之一的機會，也要用百分之百的努力去爭取。 = = 本文精彩導讀 = = 案情簡述 一審結果 辯護思路 辦案體會 一、案情簡述： 王某為農村居民，與其妻共租賃一房屋從事煙草零售業務，同時借用出租人的工商營業執照及煙草零售許可證經營，其大多從當地煙草公司進貨，偶爾從其它零售商處調劑，當地煙草公司專管員對王某的情況非常清楚，近十年來，王某銷售香煙達1300000余元，后王某與其妻被當地煙草專賣局以涉嫌非法經營罪移送當地公安機關，公安機關立案偵查，同時對王某及其妻均執行取保候審，王某夫妻認為問題不大，大多緩刑，遂沒在意。當收到檢察機關起訴書時大驚，檢察院認為非法經營情節特別嚴重，需處五年以上有期徒刑，當地高院規定非法經營香港250000元以上就屬于情節特別嚴重。情況非常嚴峻，如果處五年以上有期徒刑，則不可能緩刑，因為法律規定只有三年以下才有可能緩刑。當事人最大的期望就是免除實刑之苦。

辦案思路及心得

陳亮律師在接受委托后，仔細分析了案情，通過對證據的詳細調查以及對當事人的耐心詢問，找到了案件的不足之處，最終確立了基本的辯護思路。

（一）、借證經營不等于無證經營

1、工商營業執照、煙草零售許可證的主體均為發達商店，雖然煙草證上寫有經營人，但不能改變權利主體為發達商店的法律性質。

2、公訴方、合議庭均認可普通經營權轉讓的合法效力，在此不再重復。

3、民訴法司法解釋46條規定：營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人。這說明民事法律中認同實際經營者與登記經營者不同的情形。

4、事實上，該案中，非法經營罪的基礎即借證經營香煙，在審理案件中，無法徹底拋開民事法律而來進行研究。民事行為是否有效將直接影響該案罪與非罪的問題。

5、煙草零售經營權也隨之轉讓，理由如下：

A：該店的經營權實際上包括煙草經營權，后來店的經營權與煙草的經營權已經同一；

B：煙草零售許可證本質上也是行政許可，而工商營業執照的性質也是行政許可，兩者法律性質完全一樣；

C：煙草法、煙草專賣法實施條例均未規定借證經營事宜；

D：煙草專賣許可證管理辦法效力屬于規章，其規定的主要是行政管理事項，無論從層級上、還是從規范的性質上（管理性規范），均不能否定經營權的轉讓效力。

E：行政許可法有規定，不允許轉讓行政許可。但是本案中煙草零售許可證并未轉讓給被告人。轉讓的僅僅是經營權。

F：如果是煙草零售許可證上權利主體是有限公司，還是否可以轉讓？是否構成犯罪？其實道理是一樣的，不能因為性質的不同而導致法律定性的不同。

6、被告人從訂貨、收貨、銷售的流程來看，均和有證經營一樣。

7、被告人應被認定為有證經營，第一節事情應該從犯罪數額中剔除。

（二）、情節特別嚴重的界定

1、涉案數額共計一百三十余萬元，經鑒定里面只有三條三五牌香煙是假煙。其它均為真煙。香煙質量是沒有任何問題的。

2、真煙的進貨渠道均是煙草公司，從訂貨、付款、配送均是煙草公司正規渠道。沒有影響煙草公司在該地區的銷售。

3、零售業務也是在法定經營場所內按照正常的零售價格，在規定的區域內進行銷售。

4、平時業務也都在煙草公司的監控內進行，且接受煙草公司的日常管理。

5、被告通過自己的努力，由于口碑比較好，獲得市場認可，銷售業績有很大的提升，煙草公司的評級結果就充分說明了這一點。

6、被告未對市場造成沖擊，也未擾亂市場經營秩序，被告銷售的是真煙、進貨渠道、方式、零售均符合煙草公司規定，其實質和有證的經營戶一樣經營。

7、被告主觀惡性不大，其是因為小孩當時在附近學校讀書，為了帶小孩讀書，臨時找店鋪經營，后發現生意尚可，遂繼續經營。

8、最高人民法院司法解釋對僅規定情節嚴重的數額，對情節特別嚴重未有規定，目的就是留有余地防止一刀切，而讓法官結合多種因素認定是否是情節特別嚴重。

9、江蘇高院對情節特別嚴重做了數額的規定，我們認為該意見僅供參考，因為法律、司法解釋均未授權給江蘇高院，其這樣的規定缺乏相關的法律依據，事實上，數額絕非情節特別嚴重的唯一標準，具體到本案，雖然公訴機關指控的數額比較大，但是結合其它因素分析，該案并非一定屬于情節特別嚴重的情形。

10、被告從歸案后對犯罪事實及數額沒有任何爭議，悔罪態度比較好，僅對是否構成犯罪存有一定疑問，我們認為這屬于對法律的辯解，不屬于拒不認罪，事實上未經法庭審判，是否構成犯罪、犯有多大的罪都有待于進一步確定。

11、被告也愿意交納罰金，接受法律的處罰。

12、被告法制意識淡薄，以前未受過相關處罰，并且現在已經不再經營該店，這和有組織有預謀的犯罪是有本質的區別的。

13、煙草的特點是高基數低利潤，雖然數額很大，但是被告牟利非常少，如果再除去正常的開支，純利潤就更少了。

14、因此本案是否屬于情節特別嚴重，還懇請貴院根據犯罪事實、情節、悔罪表現、對社會的危害程度以及改造的難易程度來綜合認定。

15、這樣的行為很普遍，抓典型要考慮執法的平衡，尤其是刑法涉及人身權財產權，不可輕率。

（三）、煙草公司明知被告人借證經營仍提供香煙

1、被告人借證經營時間長達三年，煙草公司完全有條件也有可能發現這種情況并且糾正。

2、證人****證言：其從2006年10月（即被告人剛開始經營香煙時）就知道不是****本人經營，并且每周去一次。

3、證人****證言：****向其反映過上述事項，而其是煙草公司在該片的稽查，實際是代表著煙草公司進行管理。

4、其實不管是否是親戚，煙草公司都明知實際經營者不是***本人，而是否是親戚并不影響法律的定性。

5、訂貨時，煙草公司也明知不是*****本人，因為根據供述，定貨大多是第一被告在操作，而*****是女性。

6、事實上，如果煙草公司適時提醒，被告人數額不會那么大，如果在第一時間內制止，也不會有今天的犯罪發生。而兩被告均可以申領該零售執照，如果及時提醒，兩被告完全有條件及時申領執照。

7、煙草公司明知被告人借證經營仍持續不斷提供香煙，個人認為屬于一種縱容。而縱容之后又進行嚴厲打擊，顯失公平。將所有的錯誤均讓被告人進行承擔。 四、辦案體會 煙草體制目前仍比較特殊，公司、專賣局兩塊牌子，一套班子，既然是市場主體，又是行政執法者，政企不分，其可以用手中的行政權力制裁、約束經營者，維護其身壟斷利益，已經越來越不適應。而罪與非罪，涉及人的生命、自由；刑期長短，關乎家庭幸福、安寧。辯護人能讓當事人免除牢獄之災，也里也頗感欣慰。

裁判結果

一審結果： 法院將從煙草公司進貨的金額全部不認定為犯罪金額，因此犯罪金額為60000余元，被告人王某犯非法經營罪，處有期徒刑一年三個月，緩刑一年六個月，罰金一萬元。