在羈押候審期間完成專利設計并正在申請專利的是否認定為立功

行為人在歸案后羈押候審期間完成專利設計并正在申請專利的，能否認定為立功?對此問題，浙江紹興科技精英徐*平殺妻案的辯審兩方有著嚴重分歧。辯護方認為，徐*平在羈押期間完成三項專利設計并正在申請專利，系立功表現，應從寬處理。法院則認為，辯護人提出徐*平在羈押期間完成三項專利設計并正在申請專利，系立功表現，并無法律依據，不予采信。

筆者認為，本案的焦點不在于專利設計是否屬于發明創造，而在于在羈押候審期間(非服刑期間)所完成的專利設計是否屬于發明創造或“其他有利于國家和社會的突出表現”以及尚未被授予、正在申請的專利是否屬于發明創造。根據刑法第78條規定，行為人在執行期間(判決生效后至刑罰執行完畢前)完成發明創造或者對國家和社會有其他重大貢獻的，可以認定為有重大立功表現。根據《解釋》第5、6條，犯罪分子到案后有其他有利于國家和社會的突出表現或重大貢獻的，應當認定為有立功表現或重大立功表現。刑法78條規定的立功表現能否前移至犯罪分子在被羈押候審期間?犯罪分子歸案后宣判生效前有發明創造是否構成立功?有發明創造能否算突出表現或重大貢獻?這些問題刑法和《解釋》均未明確，這是造成爭議的主要原因。筆者認為，立功強調的是犯罪分子歸案后所實施的行為對國家和社會的有益性，只要這種行為是罪后實施的，而非罪前實施的，無論其是在羈押候審期間實施還是在刑罰執行期間實施，均不影響立功的成立。另外，專利設計即是一種發明創造。這種發明創造要取得專利權，必須經法定程序向專利管理機關申請，經后者審核認定。一種發明創造在專利管理機關授予專利權之前，只能是一種可能意義上的專利，而非現實意義上的專利，不是法律意義上的發明創造，當然不能作為認定立功的依據。綜上，犯罪分子在羈押候審期間完成專利設計并被授予專利的，可以認定為有立功表現;雖然完成專利設計并正在申請專利但尚未被授予專利的，不能認定為有立功表現。

值得注意的是，是否任何一種發明、實用新型或者外觀設計均屬于刑法第78條的“發明創造”，進而均可認定為有重大立功表現呢?筆者認為，不加區別地將任何一種發明創造一概地認定為刑法第78條所指的“發明創造”的做法是不妥的。根據專利法的有關規定，發明創造是指發明、實用新型和外觀設計。授予專利權的發明和實用新型的條件是具備新穎性、創造性和實用性，授予外觀設計的條件是新穎性。各種專利有等級之分，申請專利也有難易之別，對國家和社會的進步和發展所起的作用差別很大。因此，宜對刑法第78條所指的“發明創造”作限制解釋，即僅指專利法規定的發明。這樣，行為人在歸案后完成發明并被授予專利的，應當認定為重大立功;完成實用新型的，應當認定為一般立功;完成外觀設計的，不認定為立功，作為量刑、行刑的酌定情節考慮。